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品保委对修改《技术进出口条例》及相关规定的意见和建议 一、明确技术进出口的类型 目前的技术进出口条例未对技术作出清晰的界定，条例仅列明“专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务”等形式，这种情况导致行政相对人及各地相关部门对一些特定对象是否应作为本条例下的技术予以规制管理存在不同的认识，从而不但造成各地对技术进出口管理的实践不一致，也让行政相对人无法预知自己相关行为的合规风险。因此，统一清晰界定“技术”对统一执法及指导行政相对方行为合规有着重要的现实意义。鉴于无论是从技术管制的目的，还是从其他法规（如专利法）对技术的定义来看，将本条例下技术的范围限定在“解决特定技术问题的技术方案”应是最符合立法目的，且与现规定及实践最衔接匹配的。理由如下：一是前述定义下的技术与目前条例中列举的技术形式有着完全相同的实质性特征（即解决技术问题的技术方案），可以看作是对前述列举技术形式的归纳总结；二是目前实践中登记备案管理的绝大多数技术合同中的技术也符合定义的特征，可被前述技术定义所囊括；三是使用前述定义“技术”，可以将广义范围与技术组成有关的计划、图表、模型、说明性手册、公式、工作技能、培训、数据等不能直接解决技术问题的技术性信息排除在监管之外，从而避免盲目扩大监管范围，造成行政资源和社会浪费（试想一下，如果连一些不具备直接解决技术问题的信息或数据交流都需要备案监管，在目前信息交流如此便利如此频繁的情况下，相关企业、人员要花多少人力物力来对每一次通过电话或邮件进行的跨境的含技术因子的信息交流主动向主管机关申请备案管理！主管机关又要花多少人力物力来完成如此细致繁重的监管！）。在本条例中采用前述技术定义，一切问题将迎刃而解。 二、明确“技术进出口”的认定标准 现有的《条例》“技术进出口”的认定标准的规定是 “跨越国境”。尽管该规定已经由“主体标准”转变为“行为标准”，但基于《条例》的立法宗旨，仅有转让或许可行为跨越国界不能成为对合同审查的唯一标准，在实际操作过程中，还必须考虑到技术本身在哪国获得或研发。因此，建议在原条文的基础上增加一款： “技术进出口”是指从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内，或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。 如果技术合同当事双方定居于、或设立于同一国家，但其中至少一方为外国实体的分公司、子公司、附属公司、或在其他方式下直接或间接地由外国实体控制，如果技术供应方在技术受让方国家发展所转让的技术，不适用本法。 三、适度放宽技术进出口登记中的合同审查，以审查交易真实性为主，给予当事人在技术进出口合同中更多的自治空间 根据2009年实施的《技术进出口合同登记管理办法》相关条款的规定，国家对自由进出口技术合同实行网上在线登记管理。对申请文件不符合《条例》第18条、第40条规定要求或登记记录与合同内容不一致的，商务主管部门有权要求技术进出口经营者补正、修改。从这两条可以看出，商务部门在合同登记时对合同应进行形式审查，即仅应审查技术进口合同登记申请书、技术进口合同副本、签约双方法律地位的证明文件等是否齐全、真实，不应对合同内容应进行实质审查。然而，《技术进出口合同登记管理办法》第10条又规定了自由进出口技术合同登记的主要内容，包括合同号、合同名称、技术合同当事人、合同概况、合同金额、支付方式、合同有效期等。这使一些合同如果在上述方面与网上在线登记管理的表格设计不同，就难以登记。因此，当前的问题在于避免各地对自由进出口技术合同进行实质审查，并将商务部网站上相关的登记系统做适当修改。 技术进出口合同和其他合同一样，应当尊重当事人的意思自治。建议商务部门可以出台一些指导意见和说明，提醒国内企业在跨国技术转移中需要注意的问题，但是明确商务部门审核目的主要是确定交易真实性，在合同审查和登记过程中尊重当事人在合同中的意思自治，尽量减少或者避免对比如许可费的税率、许可合同的年限、合同的生效时间、许可合同中产生的知识产权的归属等条款进行全面审查。 以前技术进口合同在商务部门的备案需要进行实质审查是有历史原因的。以前国内企业相对于国外企业而言，在合同谈判和制作过程中法律意识不强，导致出现不少不利于国内企业的合同条款。因此由商务部门对技术进出口合同的有效性进行审核，对技术转移合同提出建议，从而保护中国企业免受到外国企业的不合理条约的损失。 随着中国企业这么多年对外贸易经验的积累，法律意识的增强，以及贸易自由的考量，还有双方当事人保密的需要，都需要政府部门减少对于自由贸易的干预。实践操作中，很多企业为了避免技术合同在商务部门审核带来的麻烦，往往出具短合同或者出具情况说明来规避审核，造成不必要的工作量。而且各地的商务部门很多审核员的水平参差不齐，很难对专业度非常高的技术进