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对新劳动合同法中劳动派遣制度的法律思考 摘要：劳动派遣作为一种新型的用工形式，在我国的 新《劳动合同法》中作了明确的规定。近年来，劳动派遣 在我国有迅速发展之势，实践中的问题也层出不穷，因此 对劳务派遣制度进行进一步的细化和规制显得很有必要。 关键词：劳动合同法；劳动派遣；完善 1劳动派遣的概念及法律特征 劳务派遣，最早产生于美国，之后在西欧和日本出现， 20世纪70年代引入中国，又称为“劳动派遣”、“临时劳 动”、“租赁劳动”、“代理劳动”。称谓不同，概念的界定 也没有统一。国际劳工组织《199 7年私营职业介绍所公约》 第1条第1款b项对劳务派遣规定为：提供雇佣工人的服 务，目的是使这些工人可供第三方使用，而该第三方可能 是自然人、法人，他们给工人分配任务并监督这些任务的 实行。这种用工形式存在着派遣机构、要派企业和派遣劳 工的三方关系。因此所谓劳动派遣，是指劳务派遣单位与 用工单位签订劳务派遣协议，派遣其劳动者至用工单位劳 动的一种劳动法律制度。劳动派遣制度包含了三方面的法 律关系：劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同关系；劳 务派遣单位与被派遣单位之间的劳务输出关系；劳务派遣 单位与被派遣劳动者之间的劳动管理关系。 劳动派遣的法律特征主要有以下三点：（1）用人单位两 个层次化。在劳动派遣中，派遣机构和要派企业作为两个 独立的主体。共同行使用人单位的职能。（2）内部劳动管理 与社会化劳动管理相结合。在劳动派遣中，要派企业的内 部机构负责受派员工的工作岗位安置、劳动任务安排、劳 动纪律制定和实施等生产性劳动管理事务。（3）劳动者权益 受到双层责任保障。在劳动关系的双层运行中，派遣机构 和要派企业都对劳动者权益负有保护职责。 2实践中劳动派遣出现的问题 一直以来，劳动派遣作为一种新颖的用工形式，虽然 在某些方面表现出一些积极的作用，如促进了下岗职工再 就业；有利于满足国家机关、企事业单位临时性用工需求; 有利于满足临时性就业需求等。但是在实践中，其消极作 用显而易见。 首先是转移风险，规避责任。如某些大公司利用不断 为公司员工更换“婆家”的做法，选择一些实力一般的公 司，以“劳动派遣”的合法形式将公司的社保风险、工伤 保险等转嫁给这些小公司。一旦发生事故需要赔偿，小公 司可以随时破产，而丝毫不会影响到这些大公司，从而规 避了他们本应当承担的风险。 其次是降低应纳税额。自新劳动合同法实施后，劳务 派遣公司异常火爆，意味着有更多按照新法可以和企业签 订无固定期限合同的员工，将不再是所服务企业的员工， 而只是由劳务公司派到企业工作的人员，即他们将是劳务 派遣公司的员工。所以，如果是企业缴纳养老保险，并不 能纳入公司的成本，税收缴纳很高。但是只要通过劳动部 门的这些劳务公司，就可以纳入成本，企业缴纳的所得税 就能降了下来。 再次是执行力度不够。新法规定，被派遣劳动者在劳 务派遣单位签署的两年以上固定期限合同期内如果没有工 作，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工 资标准，向其按月支付报酬。但是，这项规定执行起来极 难，因为劳务派遣公司派遣劳务挣的就是每个人每月几十 元的管理费，这笔费用远远低于最低工资标准。 第四是分级管理标准不统一。由于目前有关劳务派遣 的法律法规严重欠缺，不同地区劳动部门及企业对劳务派 遣的认识很不一致，有关劳务派遣单位的设立做法不同。 比如，浙江省绍兴市的劳务派遣单位有着强烈的政府色彩， 全市有八家劳务派遣单位，其中市区两家，分别是绍兴市 劳动保障事务代理中心，为市就业局下属集体企业。另一 家是人事局下属的人才中心管理的代理中心；六个区县各 一家，均为劳动保障部门对口管理。 除此之外，实践中还存在一些其他问题。很多企业和 公司认为，劳动关系在劳务公司，工资应该由劳务公司支 付，但当工资被劳务公司待发后，又会出现其他情况， 如：注册资金不少于50万的劳务公司携款潜逃怎么办?工 资被劳务公司克扣怎么办?法律不直接规定由用工单位直接 向被派遣劳动者支付工资、加班费及其他福利，因此问题 应运而生。针对以上的这些现状，对于劳务派遣进行法律 规制已成为当务之急。 3对于劳动派遣的法律思考 如前所述，目前在实践中却并不能根除劳动派遣所带 来的负面作用，因此，要使新劳动合同法健康有效的实施， 还需要靠法律解释和制定其他相应的法律法规进行规定和 限制才能实现法律所想要达成的目标。对此，笔者认为主 要应从以下几点着手： 对特定范的选择问题 对特定范 的选择问题 国外的立法都将劳动派遣限定于特定的范围中，也呈 现出了一定了扩大趋势。例如日本的劳动派遣法将劳动派 遣的工作限定为需要专门知识、能力或经历以便更为快速、 准确操作的工作和由于从事或从业形式的特点，对工人需 要特殊管理的工作，并授权政府内阁具体决定可派遣的工 种