第二章 合同的订立.docVIP

第二章 合同的订立本章的知识点主要是：1．要约、承诺的规则，合同成立的时间、地点。2．格式条款的无效和解释。3．缔约过失责任的构成。 ??? 主要内容： ??? 合同是当事人自由意志的结合，即要约和承诺的结合。解答合同案例，首先面临的问题是合同是否成立。本章解剖了要约和承诺的规则，使我们能对合同是否成立，于何时成立，于何地成立有一个正确的判断，这是至关重要的。另外，格式条款和缔约过失责任也是相当重要的内容。 本章的重点主要表现在： 1、要约的概念；?????????????????????? 2、要约的条件； 3、要约的效力；?????????????????????? 4．要约的撤回和撤消； 5．要约的消灭；?????????????????????? 6．要约与要约邀请的区别； 7．承诺的概念；?????????????????????? 8．承诺的条件； 9．承诺的效力；?????????????????????? 10．承诺的迟发和迟延； 11．对要约的实质性变更和非实质性变更；12．合同成立的时间； 13．合同成立的地点。?????????????????? 14．格式条款的无效和解释；15．缔约过失责任的构成要件。 本章安排4课时的时间。 ? 第一节? 合同订立的程序 ? 一、合同订立的一般程序 ? （一）概说 ??? 要约和承诺，是达成合意的方式。《合同法》第13条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”合同作为关于债的合意，需要当事人相互交换意思表示，以求相互取得一致。订立合同的过程，就是双方当事人采用要约和承诺方式进行协商的过程。往往一方提出要约，另一方又提出新要约，反复多次最后有一方完全接受了对方的要约，这样才能使合同得以成立。这种过程，被称为合同订立的程序。 ??? 要约，是订立合同过程中的首要环节。没有要约，就不存在承诺，合同也就无从产生。没有承诺，要约没有获得响应，也就失去了存在的价值。 ??? 应当注意，一方提出要约，受要约人可能有四种应对方式：第一，为承诺而成立合同。第二，提出新要约。第三，提出要约邀请，希望对方重新发出要约。第四，予以拒绝。后三种应对方式都使要约的效力消灭。 ??? 正确地区分要约、要约邀请、新要约、承诺，对判断合同是否成立至关重要。对于考试而言，要约和承诺是难以逾越的内容。 （二）要约 ??? 1．要约的概念。 ??? 要约，在许多场合又称为发价、发盘。《合同法》第14条对要约的定义是：要约是希望和他人订立合同的意思表示。该定义强调了要约追求合同成立的目的，没有限定受要约人是特定的当事人。因为，按照《合同法》第15条第2款，向不特定多数人发出的广告，也可以构成要约。《联合国国际货物销售合同公约》在肯定要约是向1个或1个以上的人提出的订立合同的建议的同时，也不否认在特定情况下向不特定的人提出的建议，也可构成要约。 2．要约的要件。??? 《合同法》第14条指出，作为要约的意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。对要约作具体分析，其应当具备以下要件。 ??? （1）要约是特定当事人以缔结合同为目的的意思表示。 ??? 所谓特定的当事人，是指要约人能为外界所确定。要约还必须是向相对人作出的订立合同的意思表示。相对人，一般是指特定的相对人。要约一般是向特定的相对人发出的，但也可以向不特定的相对人发出。如正在工作的自动售货机，自选市场标价陈列由消费者自取的商品（现物要约）等，都县针对不特定当事人发出的要约。没有相对人，也就没有受领要约的人，要约也就失去了它的意义。要约还应以订立合同为直接目的，这是要约与要约邀请的一个重要区别。 ??? （2）要约应包含在被接受时就受其约束的意旨。要约以追求合同的成立为直接目的，要约是为了唤起承诺，并接受承诺的约束。要约在获承诺后，当事人双方之间成立合同，进入债的锁链。若一项提议没有这样的法律效果，那么这项提议可能是要约邀请，而不可能是要约。 ??? （3）要约的内容应当确定，能够在当事人之间建立起债权债务关系。合同的内容是以条款表现出来的，要约中应包含足以使合同成立的全部必要条款。哪些是必要条款，应当根据合同的性质和当事人的合同目的来确定，不可—概而论。标的条款是所有合同应当具备的条款，但只有标的尚不能构成合意，还需要设定其他条款。比如，买卖合同除标的条款外，还应有数量、价金条款。如果没有对数量、价金的具体约定，而有确定数量、价金的方法，合同也可以成立。如果有合理补救的基础和机会，合同中的某些条款可以暂付阙如。 ??? 案例5： 出版社给王教授写了一封信。信中说：杨某某主编的《债法事典》已经出版，每本定价80元，1个月内款到即发书，不收邮费。该信件是要约还是要约邀请? ?? 分析：第一，“款到即发