民间法运行-法理学专业毕业论文.docx

PAGE PAGE 1 第一章 引 言 1. 1 课题的来源及选题意义 20 世纪 80 年代以来，我国法学界对国家法外的另一“法域”——民间法越 来越关注。这一重大转变与学界对我国法治建设的反思紧密相关。进入 20 世纪 90 年代，我国围绕法治建设的法律建构的基本任务初步完成，但法治的秩序并未 展现在我们面前，诸多社会问题依然存在，有的甚至出现恶化，现实促使人们反 思我国法治建设。学界普遍认为现代性有它的生成性和成长过程，①法律现代化建 设也不能例外。基本上属于舶来品的国家法与内化于民心的民间法的关系问题是 我国法治建设必须面对的现实。②因此，对民间法进行全面、深入的探讨是不可回 避的现实需要。正是在这股研究动向的影响下，我萌生了对传统文化、民间社会 和民间法的兴趣。 冲动既产生于影响，也萌生于好奇与挑战。十余年来，我国学界对民间法的 研究，从民间法的概念界定到民间法与国家法的二元范式问题，从民间法与中国 传统文化及社会转型问题到民间法的运作机制，从社区理论研究到民间法的民族 志探讨，可谓异彩纷呈，硕果累累，但似乎也有些遗憾：民间法作为一种社会规 范形式，它又因何而与其他民间规范相区别？如何从其渊源向法改变？它的运作 力量在哪里？难道仅仅由于人的内心信仰与情感？研究者们在对民间法的探讨 中，都或多或少涉及上述问题，有的还对其中部分问题作过专门研究，其解答层 面亦各异，但总的来说还是语焉不详。正是基于对未知领域的好奇和对已有研究 的不满足，在导师的一再指点与矫正下，我选择了“民间法的运行”作为论文题 目，以期从民间法的动态这一角度去寻求上述问题的答案。 1. 2 国内外研究综述 1. 2. 1 国外研究状况 民间法在西方历来受到关注，梅因曾以《十二铜表法》为例，概述了从习惯 法到成文法的过渡，指出习惯法应该进一步发展为实定的成文法典。③凯尔森则将 习惯法作为与制度法并列的法律的两种基本类型之一，并认为习惯法“起源于一 个被一般遵守的行为，在那里行为人并不有意识地旨在创造法律，但是他们一定 ① 王铭铭、王斯福：《乡土社会的秩序，公正与权威》，中国政法大学出版社 1996 年版，《前言》第Ⅲ页。 ② 陈敬刚：“国家法与民间法二元构建及互动之思考”，载《河北法学》2004 年第 4 期，第 15～17 页。 ③ [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆 1959 年版，第 9～13 页。 认为他们的行为是符合有拘束力的规范的，而不是任意选择的事情。”①美国学者 昂格尔则按世界范围法律制度发展的一般历史趋势，将法律分为习惯法、官僚法 与法律秩序三类，他认为：“在最广泛的定义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人 和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模 式产生了应当得到满足的相互的行为期待。” ②昂格尔认为这是相互作用的法律即 为习惯法，在他看来，人类社会普遍存在习惯法，习惯法由一些公认的惯例所组 成，不具备公共性和实在性，习惯法坚持相互期待的模式和惯例。哈耶克从内部 秩序或自生秩序，即人们使自己行为相互适应的过程中产生出来的秩序出发，对 内部秩序与习惯法进行了分析。他认为内部秩序是建立在纯粹抽象关系〈关系模 式〉上的。而这种关系模式主要由习惯法和规则组成，行为规则对秩序之存在是 十分必要的。哈耶克与前面学者所不同的是，他还提到了习惯法之所以被遵守的 原因是使采纳的群体强大，有更多的生存机会。③现代法人类学学者则认为，习惯 法属于“非国家的法”、“活的法”、“身边的法”。马林诺夫斯基在《野蛮社会中的 犯罪与习惯》中指出，原始法不是建立在某一原则基础上的多种规则的完整结合， 而是许多几乎互不相关的习惯法。并认为相互性、制度性影响、公共性是原始法 律约束机制中的主要因素。奥地制学者埃利希则主张研究“活的法律”。法国学者 布律尔在其《法律社会学》一书中认为，习惯法在暗中制定新的法律。④ 但梅因、凯尔森、昂格尔等基本上都只是强调民间法的重要性和自生自发特 点。马克斯·韦伯在他对习惯法的研究中，提到了习惯法的适用，是为了实现一 种不是依章程而仅仅依据默契而适用的准则，将会使用一种强制机器，韦伯看来， 这种“强制机器”意味着有至少比较固定的随时准备彻底地执行法的强制性特殊 任务的人，即便这个强制仅仅采用“心理”手段。⑤从韦伯的研究中，可以看到习 惯法适用的三个条件：即（1）普遍同意即默契；（2）强制；（3）执行强制的人。 执行强制的人亦即民间权威，他这个研究意味着对习惯法民间权威的不可或缺性。 但从这里我们难以明白，执行强制的人其强制力因何而来。霍贝尔在他的代表作 《初民的法律》中提出了非国家的法律观，他认为“法是这样一种社会规范，当 它被忽视或违反时，享有社会公认特有权