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论聚众犯罪 西南政法大学硕士学位论文 PAGE PAGE 13 PAGE PAGE 10 聚众犯罪是指法律明文规定的以聚众作为犯罪构成要件的犯罪形态。17类似表述还有： 所谓聚众犯罪是指法律规定以聚众作为构成犯罪必要要件的犯罪，是一类较特殊的群体 性暴力犯罪。18第五种观点认为，聚众犯罪是指法律明文规定的以聚众的行为方式实施 的犯罪。19 不可否认，要对聚众犯罪的概念进行准确界定绝非一件易事，但这是一个不可回避 的问题。E.博登海默说过：“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有 限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无 法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他 人。”20只有在概念统一、内涵确切的条件下，才有可能对某一问题进行全面而深入的研 究。因此，研究和思考聚众犯罪问题，有必要首先从明确其概念着手。 综观以上各种观点，笔者发现，观点一没有把聚众犯罪与刑法总则中的共同犯罪加 以区别开来。聚众犯罪虽然在形式上具备共同犯罪的多个行为主体参与性，但是并非所 有的行为主体都构成犯罪，而共同犯罪的前提是至少两个以上的行为主体都构成犯罪。 比如聚众扰乱公共秩序、交通秩序罪，只有首要分子构成犯罪，而其中的积极参加者， 其他参加者不构成犯罪，对他们适用行政法律规范进行调整。观点二从犯罪构成这个角 度去揭示了聚众犯罪的主要特征。但是缺陷也非常明显：聚众犯罪是一独立类罪，对它 的定义应给予个罪内部的个性的共性特征，不能仅仅局限于具体的个罪的视野中。事实 上，聚众犯罪的规定并非全是独立的个罪，还包括构成独立个罪的选择性危害行为的聚 众行为，如破坏监管秩序罪中的聚众闹事扰乱正常监管秩序的行为，故此观点缩小了聚 众犯罪的范围，只顾及了聚众犯罪中的一部分。观点三则未明确其是一种共同犯罪，侧 重从词义本身去解释，涵义广泛，界限不清，无形中扩大了聚众犯罪的范围，不足取。 观点四指明了聚众犯罪的法定性，其缺陷同观点二。观点五直接以刑法分则关于聚众犯 罪的规定为依据，不仅反映了聚众犯罪的法定性，而且涵括了刑法分则所规定的一切聚 众类的犯罪，相对来说更准确。质言之：第一，刑法分则规定的以聚众为必备要件的犯 罪；第二，以聚众行为方式为选择要件的犯罪；第三，聚众作为加重法定刑的情况，如 强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，以及不作为独立个罪的聚众“打砸抢”行为。笔 者赞同此种界定。 鉴于刑法理论界对聚众犯罪的定义观点不一，这必然给司法实践带来诸多困惑，因 此有必要增设聚众犯罪的法定概念，以利于总则指导分则，有利于理论上的完整性和系 统性。 三、聚众犯罪与相关范畴之辨析 （一）聚众犯罪与共同犯罪 关于聚众犯罪与共同犯罪的关系，理论界观点不一。有论者是直接阐述二者之间的 关系，大多数学者则是以分析主犯与首要分子的关系为切入点来论述此问题的。至于主 17 姜伟：《犯罪形态通论》，北京：法律出版社，1994 年版，第 240 页。 18 赵桂民：《扰乱公共秩序和司法活动犯罪司法适用》（下），北京：法律出版社，2006 年版，第 422 页。 19 张正新，金泽刚：“论我国刑法中的聚众犯罪”，载《法商研究》1997 年第 5 期。 20 [美]E.博登海默著，邓正来译：《法理学、法律哲学与法律方法》，北京：中国政法大学出版社，2004 年版，第 504 页。 犯与首要分子的关系分析，容文章后面予以详述。在直接论述聚众犯罪与共同犯罪关系 的观点中，可以分为两种：一是必要共同犯罪说。此观点认为：聚众犯罪在理论上都是 共同犯罪，而且是必要共同犯罪的一种21；或者认为聚众犯罪与结伙犯罪和集团犯罪一 样是共同犯罪的法律形式之一。22另一种是区别说，这种观点认为：有的聚众犯罪是共 同犯罪，而有的是单独犯罪。23 大陆法系刑法理论中的共犯又称共同犯罪，指数人实施符合构成要件的行为的情 况。如法国刑法学者卡·斯特法尼认为：“共同犯罪仅仅是参与犯罪的一种形式，共同 犯罪不是由一人单独实行犯罪，而是由数人一起实行犯罪。”24日本学者野村稔把共犯分 为最广义的共犯（任意共犯和必要共犯），广义的共犯（共同正犯、教唆犯以及从犯）， 狭义的共犯（教唆犯和从犯）以及最狭义的共犯（从犯）。25 我们知道，根据共同犯罪能否任意形成，共同犯罪可以分为任意共同犯罪和必要共 同犯罪。而对于必要共犯的含义及其分类，中外刑法学者见仁见智。 必要共犯的概念，是德国刑法学者许策(Schuetze)于 1869 年提出的。26 关于其概念， 国外刑法学者具有代表性的观点有： 1.在刑法分则规定的犯罪中，有些只可能由多个主体的行为构成，如果只有一个犯 罪主体，犯罪就不能成立。这种情况就是人们所说的“必要共