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技术保护及规避行为路径研究技术建设论文 1技术保护措施的概念及其类型 1.1技术保护措施的概念。至于技术保护措施，可从与权利管理信息、纯粹技术性手段的比较中获得概念性认知。根据《中华人民共和国著作权法修订草案送审稿》第68条第1款规定，所谓版权法意义上的技术保护措施是指权利人通过网络传播而采取的有效防止自己版权作品任意被复制、浏览、运行、改编等所采用的一种技术、装置或者部件。在此，需要注意的是，技术保护措施与权利管理信息有着本质区别，尽管对于此前两个极易混淆的版权法术语，随着《著作权法修订草案送审稿》的公之于众，现已是泾渭分明。根据《著作权法修订草案送审稿》第68条第2款对权利管理信息概念的界定①，可以看出，诸如数字水印、数字指纹等可归属于权利管理信息范畴。“例如，不惟如此，技术保护措施同样有别于纯粹技术性手段，其区别主要在于两者的目的不同。一般而言，技术保护措施旨在保护版权客体本身不被不法侵犯，除此目的之外为权利人所嵌入的技术性手段方属后者。相应的，在现行版权法理论和实践中，纯粹技术性手段因与版权法保护客体的关联性不强，故而后者则无必要纳入版权法意义上的技术保护措施体系。1.2技术保护措施的类型。从上述《著作权法修订草案送审稿》关于技术保护措施的定义角度看，技术保护措施必须具备“有效性”构成要件，“有效性”意味着承载着特定功能的技术本身，不会被一般人所轻易破解、规避。相反的是，在技术保护措施受著作权法所保护的情况下，如果技术保护措施缺乏“有效性”，一般人稍事学习即能规避或破解的话，那么社会公众即可能遭罹过多的法律风险。由此不难评测，一方面，技术保护措施本身无存在价值或合理性；另一方面，从技术保护措施反规避规制的成本——效益分析角度看，也是得不偿失的，亦即无效的技术保护措施受版权法失却应有的正当性。在确保技术保护措施“有效性”的前提下，我们可以根据技术保护措施的功能之不同，将技术保护措施划分为接触控制措施和版权保护措施两种不同类型。接触控制措施即是通过登录密码或口令等方式防止用户接触作品。版权保护措施是指通过技术手段限制用户实施受著作权“专有权利”控制的行为，如复制或者通过网络传播等。按照技术保护措施的功能区分不同类型的意义在于，规避不同的类型的技术保护措施的责任形式可能有所不同。具体来说，规避接触控制措施只是为著作权侵权行为提供了前提条件，在著作权人对相关作品未尽充分的信息披露义务时，规避接触控制措施有可能受潜在使用者或消费者的知情权所保护或其他著作权权利限制制度的约束；而规避版权保护措施则是实质意义上的直接侵权行为，自当被依法追究法律责任。 2技术保护措施规避行为刑法规制路径评析 2.1技术保护措施规避行为刑法规制之必要性。学界关于我国规避技术保护措施的行为纳入刑法规制的论证理由主要有以下几点：1）规避技术保护措施行为危及著作权人的财产权。无论是规避实行行为，还是规避准备行为（帮助行为），皆对著作权人的财产权造成极大损害。技术保护措施是著作权人应对数字网络技术背景下著作权保护的不得已之举，一旦遭遇他人的规避，著作权人即难以有效控制其所享有的受著作权法所保护的各项专有权利。这如同行为人配置了一把解锁钥匙，随时可以进入著作权人的门户，如入无人之境地恣意损害著作权人的财产权或其他专有权利。2）附属刑事责任条款的虚置化无法惩治规避技术保护措施行为。虽然我国目前在《著作权法》第48条、《计算机软件保护条例》第24条以及《信息网络传播权保护条例》第18条均有规定规避技术保护措施的附属刑事责任条款的内容，但都只是一种提示性规定，并没有提出如何在刑法上适用的具体要求。再如，还有论者认为：“我国已通过附属刑法规范为技术措施规避行为设定了刑事责任,但因没有具体罪刑规定而尚存刑法适用上的漏洞。”[2]很显然，在论者看来，其结果是相关法律、行政法规关于规避技术保护措施行为的附属刑事责任条款成为一纸空文。3）相关法条适用不适格或存在滥用刑罚风险。尽管《刑法》第285条规定的非法计算机信息系统罪以及提供用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，但仍无法代替《著作权法》中对技术措施的保护[3]。以《刑法》第225条第四项规定的兜底条款惩治某些规避技术保护措施的行为，同样存在扩大解释、滥用刑罚、侵犯社会公众利益的风险[4]。4）基于风险刑法理论防控技术风险之考虑。总的来说，论者通常依据风险社会视野下风险刑法理论，认为在现代风险社会，技术风险等风险无处不在，刑法有必要及时提前回应、防控风险。例如，将结果犯直接前置改为行为犯，将实害犯直接前置改为危险犯。据此，针对规避技术保护措施行为的技术风险，有必要提前设置预警机制，将规避预备或帮助违法行为犯罪化。2.2技术保护措施规避行为刑法规制之评析。我国技术保护措施规避行为规制现状我国《著作权法》第48条规定了