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特许权特许权经营及特许权经营合同关注点探讨 贾怀远 单提到特许权，是个很宽泛的概念，但是作为特许权的载体，特许权经营合同又会涉及到很多行业，比如：能源、化工、交通、市政设施以及公共医疗设施等行业。 由于每一个行业项目都有自己的特殊性，因此，想要用一个特许权经营合同的模版广泛应用于各个行业是比较困难的。 从特许权经营合同的共性分析，可以看出其所必须具备的条款是有限的，也是最基本的，也可以透视出一个特许权经营合同的基本框架。但是，针对每一个具体特许 权经营合同而言，都需要从这种共性的基础上进行扩展、延伸和细化，并根据其行业性特点，最终做到“量身定制”，以达到预期的目的。 本文结合我们在东南亚、南亚、蒙古、欧洲和非洲等不同国家从事BOT/PPP项目的法律服务实践经验，对特许权和特许权经营合同的特点、关注点和共性条款进行简单探讨，以期抛砖引玉，与各位专家共同探讨和学习。 1. 特许权简介 “特许权”最早是在法国发展起来，并用立法的形式确立了特许权的基本框架，且针对不同项目的特点，用特许权经营合同的形式予以规范。另外，由于特许权的受 让人和最终消费者之间存在的直接关系，使得特许权法律重点强调的是特许权的“公共性”。 这种特许权经营的公共性目前已经被大陆法系和英美法系所认可。但是，比较有意思的是 （也可以称为“困惑”），在普通法系里面，特许权更多地表现为BOT形式，且在概念上，也各自有些稍微的不同。 特许权经营与特许权不同，根据我们的理解，特许权经营是指政府作为特许人，将政府管理的公共资源经营权以合同或其他形式明确双方的权利和义务，在特定的范 围、期限、条件内，并经过法定程序后，许可特许权受让人对特许权经营项目开展投资经营，为社会提供具有公共性的产品或者服务的行为。 2. 特许权的关注点 2.1 特许权自身特点 (I) 特许权的公共性 特许权最大的特点之一即其公共性，这种公共性来源于政府职能或其管理范围。比如，由于资金短缺或者拟提高产品/服务的品质等原因，政府将其拥有或者管理的资源，特许私营资本进行投资、管理、运营。 (II) 特许权的垄断性 特许权需具有一定程度的垄断性。由于特许权的这种垄断性，才能使得特许权经营项目具有一定程度的独占性。缺少了这种独占性，特许权经营即变成了人人都可以申请经营的社会公共行业，到工商局申请执照即可。 特许权经营的独占性可以保护特许权经营的稳定性、透明的收益，继而有可能也有能力为社会提供稳定、低廉和优质的产品或者服务，这也是达到政府授予特许权目的的重要方法。 (III) 特许权的竞争性 政府拟通过授予私营资本特许权的方式，以提高公共产品和服务的质量，并且保证价格低廉，甚至要求其价格低于政府运营的水平。从社会管理角度看，这种做法是 正确的和大众所追求的，。但资本都是逐利的，特别是私营资本，没有了利益的 驱动，便没有私营资本的参与。因此，特许权应该具有收益性的特点。 另外，增加透明度，限定利润比例和严格的监管是保证特许权经营项目既能持续、有效和稳定地提供公共产品和服务的保证，也是吸引私营资本积极参与，端正经营心态的一种措辞。 (IV) 特许权的收益性 政府拟通过授予私营资本特许权的方式以提供公共产品和服务的质量，并且价格低廉，甚至要求其价格低于政府运营的水平，从社会管理角度看，这是正确和追求 的，但资本是逐利的，特别是私营资本，没有利益的驱动，便没有了私营资本的参与，所以，特许权应该具有收益性的特点。 另外，增加透明度，限定利润比例和严格的监管是保证特许权经营项目既能持续、有效和稳定地提供公共产品和服务的保证，也是吸引私营资本积极参与，端正经营心态的一种措辞。 (V) 特许权的多样性 对于特许权的受让者而言，特许权可能针对的是新建项目，也有可能是现有的资产和公共设施，或者对现有的资产和公共设施进行修复、重建等形式。 根据特许权项目的特点和不同，特许权的期限一般在15-40年之间，这与项目自身的寿命周期相关； 特许权其实是一种“执照”，只是由于各国对这种权利的采取的表现形式不一样。有的是签发一种“license/permit/certificate”， 有的是直接在特许权经营合同中直接用条款予以描述其期限， 但也有观点认为特许权具有用益物权的属性，可用以质押进行融资。 2.2 特许权受让者的权利 首先，特许权赋予私有的特许权受让者对于特许权项目进行勘探、设计融资、建设、管理、投资、并且维护与运营，同时承担项目资产与投资的风险。 其次，对于特许权受让者而言，其收益直接来源于最终消费者。与其他的管理合同不同的是