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担保业务合同及反担保有关问题的规定 第一部分 有关法律问题的提示 一、共有人 法律规定，以共同财产抵押的，应当征得共有人同意。夫妻的财产，若无充分证据证明属于一方所有的，则属于共同共有。因此，以夫妻共同财产设定担保，应当征得配偶的书面同意。 二、委托贷款 法律规定，在委托贷款业务中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人(受托银行)可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以受托银行为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。在委托贷款实践中，受托银行通常不愿介入委托人和借款人的纠纷与诉论中，最终的结果很可能是银行出具相关手续，由我方具体完成向借款人和担保人的诉讼和执行。 三、非典型的反担保资产 非典型担保是指法律未明确肯定也未明确禁止的担保形式。实践中涉及的非典型的反担保资产包括应收帐款、房屋使用权、土地承租权、出口退税款、汽车合格证等。 非典型反担保物通常无法定行政部门办理担保登记手续，因此，反担保的公示作用及债权人对反担保物的法定优先权不易得到确认，不能确定对抗第三人的效力。 四、董事、经理以公司资产为股东提供担保 公司法规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”担保法司法解释规定，违反此条禁止性规定的担保合同无效。 由于董事、经理以公司资产为本公司的股东提供担保的行为通常是以公司的名义签订担保合同，司法实践中有不对公司的行为与董事、经理的行为加以区分而一概判定担保无效的情况。 若公司就担保行为出具股东会决议，其中明确全体股东认为该担保行为不违反任何法律规定，担保合同有效，决议由全体股东签章。在此种情况下签订的担保合同，代表了全体股东的意志，不是个别董事、经理的个人行为，从理论上说，不违反上述法律规定。即便如此，仍难以避免实践中法院因行使司法权利而作出的与上述理解不同的判决。 五、公益性单位提供担保 法律规定“以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。”同时又规定，以公益为目的的事业单位、社会团体，以其社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。 法律明确界定的公益性单位有学校、幼儿园、医院，其他以公益为目的单位应当也属于上述禁止性规定的主体。 从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。 六、有强制执行力的公证的作用 有强制执行力的公证可保障我方不经两审诉讼程序而直接向法院申请执行，但不能免除法定程序，因此，法定的抵(质)押登记手续仍需办理。 第二部 分反担保的重要手续 一、应当借款人及全部反担保人签署还款协议，对还款协议及担保项目的全部合同办理有强制执行力的公证。 二、应当在办理评审文件及决策文件确定的反担保抵(质)押登记手续及风险控制措施后，方可向银行出具放款通知书。 三、原则上综合授信项下的具体业务单独签订保证合同、委托保证合同，我方依据具体业务的保证合同承担保证责任。 四、无行政机关办理抵(质)押登记或行政机关不受理抵(质)押登记申请的反担保物，有权利凭证的，应当收取权利凭证；应当收取机动车的登记证书；能够办理抵(质)押登记的反担保物，应当收取能够收取的权利凭证。 五、留学人员创业绿通项目，原则上应当要求借款人的法定代表人及其配偶提供反担保保证。若该夫妇均为非中国大陆公民，原则上应当要求提供实物资产作为反担保。 六、反担保抵押人或出质人为自然人的，应当要求反担保物的共有人(主要是配偶)出具同意以该共有物作为反担保且同意办理公证的承诺书(格式见附件一)。 七、反担保保证人为自然的，应当要求保证人及其配出具反担保保证承诺书(格式见附件二)。承诺书中没有的内容请填“无”，但不要删除。资产内容应当打印或由当事人亲笔书写，不能由他人代笔。承诺书的全部内容尽量在同一页纸上的。 八、自然人反担保人或法人反担保人的法定代表人不能亲自签署合同的，应当要求其出具委托书(格式见附件三)，并对委托书进行公证。 九、因司法协助等问题，目前不宜接受境外资产作为反担保。 中国香港的当事人以境内资产作为反担保的，应当由中国司法部认可的香港律师对反担保的主体资格、关于反担保的董事会决议、对有权签字人的授权书等文件出具公证书，该公证书须经中国法律服务(香港)有限公司加盖“公证文书转递专用章”。 第三部分 反担保资料、合同种类及登记 一、反担保物的资料分为主体资格证明(自然人的身份证复印件、法人营业执照复印件)、反担保物的权利凭证、反担保人关于反担保的决议或反担保保证承诺书、反担保物共有人承诺书等四大类。反担保物的具体权利凭证按照本部分第五条的规定执行。 原则上不允许反担保人于偿清主债务前从我方取回反担保物的权利凭证。反担保人确有客观原因，需要于偿清主债务前取回