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城管行政强制权研究：兼对《行政强制法》的立法建议 作者：李利军 来源：《中国行政管理》2009.12 来源日期：2010-1-8 本站发布时间：2010-1-8 9:13:05 阅读量：415次 [摘要]对城管应不应当具有行政强制权、行使的行政强制权合不合法等问题，实践中存在不同看法。本文认为，适当的行政强制权是城管执法的必需。目前城管行使的行政强制权有合法性之忧，因此应当在正在制定的《行政强制法》中规定城管执法机关有权行使有关法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政强制权。 　　[关键词]城管;行政强制法;行政强制权 　　[中图分类号]D922.1[文献标识码] A[文章编号]1006-0863(2009)12-0016-03 　　城管执法，是社会上的一种泛称。它包括三种：一是指开展相对集中行政处罚权工作;二是综合行政执法试点;三是未经过改革的原城建监察执法。[1]本文所称的城管，是指前述第一种情形，即因相对集中行政处罚权而建立的城管执法队伍。城管有没有行政强制权?是城管执法队伍自诞生以来就存在争议的话题。2009年8月27日，《行政强制法(草案)》经全国人大常委会第三次审议。9月22日，全国人大常委会法工委负责同志在国务院新闻办新中国法治建设成就新闻发布会上介绍，行政强制法应当能在2010年年底之前通过。作为规范行政强制行为的专门法律，对城管的行政强制权问题作出明确回应，是城管执法之现实急需，也是《行政强制法》不可回避的重要内容。 　　一、城管行使行政强制权的必要性 　　探究城管有没有行政强制权，首先要回答应然性问题，即其应不应当具有行政强制权。行政强制权包括行政强制措施和行政强制执行，前者是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民人身自由实施暂时性控制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的行为，包括限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款，等等;后者是指行政机关或者行政机关向人民法院申请，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为，包括排除妨碍、恢复原状等义务的代履行，加处罚款或者滞纳金的执行，划拨存款、汇款，拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物，等等。城管实施的行政强制行为既有行政强制措施，主要是查封(如违法建设施工现场)和扣押(如无照商贩用于经营的商品和工具)，也有行政强制执行，主要是排除妨碍、恢复原状等义务的代履行(如强制拆除违法建设的设施)。 　　为了论述的集中和深入，此处主要以城管对无照商贩用于经营的商品及工具实施扣押这一行政强制权为对象进行分析。全国人大常委会于2005年12月第一次审议的《行政强制法(草案)》规定：在市容监管中除违禁物品外，行政机关不得扣押经营者经营的商品。这一规定以釜底抽薪的方式，基本上否定了城管的行政强制权，也就否定了城管行使行政强制权的必要性。在城管执法因频繁发生的暴力事件深为诟病之时，草案的这一规定受到社会公众的高度认同，不少学者也表示支持。仔细分析，此规定却有因噎废食之嫌。我们认为，适当的行政强制权是城管执法的应有之义。 　　一是城管享有行政强制权是权责一致原则的要求。权责一致是依法行政的基本原则之一，要求行政机关的权力和责任必须相一致，既不能有权无责，也不能有责无权。城管对无照商贩用于经营的商品及工具实施扣押，是一种暂时性控制行为，是执法手段，并不是执法目的。扣押之后，执法机关要在查清违法事实的基础上做出决定。对于违禁物品，如盗版音像制品等，要予以没收;对于其他物品，通常在违法行为人接受行政处罚后解除扣押。也就是说，在多数情况下，扣押实质上是促使违法行为人执行处罚决定的手段，或者说是违法行为人执行处罚决定的保证。无照商贩具有很强的流动性，如果执法机关无权扣押其用于经营的商品和工具，多数情况下其作出的行政处罚决定便容易流于形式。可见，行政强制权与行政处罚权密不可分。如果没有行政强制权，执法机关在监督检查时不能采取即时强制，会造成最终无法进行行政处罚，阻碍行政管理目标的实现。[2]正因为具有扣押权，城管执法才具有执行力和威慑力，也才能达到维持社会秩序的目的。 　　二是城管享有行政强制权是维护法律尊严的需要。城管是法律法规的实施主体，其执法效果也就是法律法规的实施情况。从本质上看，国家机关执法与公民自力救济的区别就在于是否有国家强制力作保障。试想，如果没有行政强制权，城管执法队伍无疑就是另一支念叨队(出于对城管一走，小商贩就回来的无奈反应，重庆市大渡口区春晖路街道松青路社区为改善社区环境，由14位五旬以上的老人组成一支城市管理义务巡逻队，不厌其烦地劝说占道经营的小商贩直至其主动撤走，最长的纪录是花了近半小时将一个小摊贩劝走)，既无法保