谁的法律？——中国法权的正当性考问.pdfVIP

第30卷 第2期 中国农业大学学报(社会科学版) Vol.30摇 No.2 2013年6月 China Agricultural University Journal of Social Sciences Edition Jun. ,2013 谁的法律? ———中国法权的正当性考问淤 高瑞琴 [摘摇 要]摇 肇始于西方的现代法律制度具有其独特的发生学意义上的思想背景与历史进路。 中国在 移植法律的过程中,首先应当反思西方法律与中国文化的适配性,并据此考量现有法律的正当性问题。 在空间维度下,“中国遭遇法律冶与“法律遭遇中国冶带来各自难以回避的困境;在时间维度下,“物质至 上冶时代与“中心化冶时代亦使中国法学陷入忧思。 中国法权的正当性立基于对“谁的法律冶这一问题的 求索,并且在对生存其间的具体之人的终极关怀和对法之精神信仰探求的过程中,主体性法学开始自觉 并逐渐出场。 [关键词]摇 正当性;主体性;法学自觉;精神信仰 摇 摇 中国当下社会秩序中,法律已成为不可或缺亦无法忽视的规范依凭。 中国法制曲折前进的35 年历史,乃是一个从立法者自上而下的扩展到国民渐觉并逐渐审视法律的过程。 在法律的意识觉 知和民权渐进背景下,中国传统秩序模式受到内隐着现代化范式的法律的冲击,并形成两者之间的 紧张关系。 那么,在社会秩序中逐渐占有一席之地的法权从何而来? 其正当性又依凭什么而产生? 中国本土文化是否接受这种法权? 法律,究竟是谁的法律? 一、两种进路:西法渐成与中国反思 现代法律制度肇始于古希腊和古罗马先贤的理念与法观,历经中世纪宗教教义和法律哲学的 纯化与提炼,最终形成近代各自具备体系的学院派法学理论。 现代法学流派虽然有着不同的理论 分野,但却无一例外地与西方法律历史的进路紧密相连,并与彼时的政治、经济、文化、宗教和哲学 相成相嵌。 在启蒙运动前的一个半世纪里,中世纪的欧洲因天文学革命与地理发现而慢慢开放。 [1]73 同时,17世纪欧洲宗教战争加剧了哲学思想和神学思想分家的趋势 。 西方法律正是在繁复而 冗长的宗教、哲学、历史、政治和经济等文化背景下,以渐进的方式形塑而成。 (一)渐成的西法 在希腊史上,法律作为人类的终极权威,从神的手中转到自然法则下强者的手中,接着又从哲 学家的理性转变为程序理性。 从神性到本性再到理性,法律日益接近文明。 斯多葛派哲学将平等 和人道因素注入法律,遵从自然法则和崇尚人类理性,使这一学派的思想在久远的古代法时期熠熠 生辉。 中世纪的经院哲学的代表人物阿奎那(St. Thomas Aquinas)将法律区分为永恒法、自然法、 [2]31 神法和人法四种类型 ,神性与理性融合发展,形成自然法与人法博弈的局面。 在永恒法和对上 帝崇拜的指引下,自然法获得了优势地位。 古典时代的自然法时期,哲学家们在摆脱中世纪束缚的实践中,试图通过理性的力量探寻社会 终极价值并在此基础上发掘理想法律制度。 启蒙运动的著名人物卢梭(Jean鄄Jacques Rousseau)将 自由视为最宝贵的财富,他认为,放弃自己的自由,就是放弃自己做人的资格,就是放弃做人的权 [收稿日期]摇 2013 03 12 [作者简介]摇 高瑞琴,中国农业大学人文与发展学院法律系讲师,博士,邮编:100193。 淤 笔者乃是在邓正来先生《中国法学向何处去》一书启悟之下,对中国法律的正当性理据所作的探寻性追问与分 析。 先生虽已故去,但其精神永在。 谨以此文,深深缅怀邓正来先生。 ·38 · 中国农业大学学报(社会科学版)摇 摇 摇 摇 摇 摇 摇 摇 摇 摇 摇 摇 摇 摇 2013年 [3]12 利,甚至就是放弃自己的义务 。 如果为了取媚于一个残暴的或疯狂的主人,就毫无保留地抛弃 他们得自上天最宝贵的恩赐,是人类的天性堕落[4]108。 卢梭所推崇的自由价值及其对道德根源的 阐述是康德“道德冶的法哲学基础和核心理