被害人同意行为若干问题探析-上海市法学会.PDFVIP

被害人同意行为若干问题探析 张少林＊ 内容摘要：被害人的虚假同意是指被害人在受暴力、威胁或其他强制手段等情况下违背自己 的真实意愿作出的心口不一的同意，虚假同意不能产生真实的同意行为的法律效果。判断被 害人的虚假同意可结合行为人的行为手段、被害人事后的反应及其他情况。同意行为中的认 识错误包括被害人、行为人的认识错误，主要由误传、误解和欺诈等所致，动机错误不影响同 意行为的成立。同意的范围既包括行为人的行为也包括行为的结果，后者仅指必然结果，只 有经事先特别说明并得到被害人同意才包括风险结果。行为人行为实施完毕前，被害人改变 或撤铕同意的，行为人应当立即停止侵害，行为实施后改变或撤销的，之前的行为仍然有效。 关键词：被害人同意行为 虚假同意 认识错误 同意范围 对象和内容 刑法效果 被害人的同意行为，学界多称之为 “被害人承诺”，是指被害人在法律规定范围内，基于自己的自 由意志，允许他人对自己的合法利益造成侵害的一种行为。目前，我国刑法对被害人同意行为未加明 文规定，但它作为一种排除社会危害性的行为，已经得到我国大多数刑法学者的认同。近年来，一些 学者开始关注被害人同意行为的理论，并产生了一些有价值的学术成果，但是这些学术成果多把被 害人同意行为作为理论性的问题。其实被害人同意行为不仅是个理论性问题更是一个实践性问题， 如实践中被害人迫不得已作出虚假同意，被害人同意行为中存在的认识错误，行为人基于同意的行 为超出了被害人同意的范围，被害人在作出同意的意思表示后改变先前的同意内容等，这些情况下 被害人同意行为会产生什么样的法律效果，迄今为止鲜有学者进行过深入研究。 一、虚 假 同 意 被害人同意行为有真实的同意和虚假的同意之分，从表面上看，虚假同意也是被害人以明白无 误的方式 “允许”他人对 自己的合法权益造成侵害的一种实实在在的行为，只不过这种同意是虚假的 而已。 一（）虚假同意的含义和特征 1．虚假同意的含义。被害人的同意行为必须是其真实的意思表示。所谓真实，是指同意行为是被 上海市人民检察院第二分院检察官，法学博士。 * 害人 自由的内心意思表示，不存在意思缺陷。“承诺人表示行为和内在意思是一致时，即通过表示行 为表达出来的意思是承诺人内心真实意思的表达，这就是意思表示真实。”{1}如果被害人的同意行 为是在受暴力、威胁或其他强制手段等情形下违背自己的意愿作出的，被害人表面上虽然表示同意， 但内心并不同意，这种心口不一的同意就是虚假的同意。有一个司法实例：秦医生是皮肤性病科主 任，其丈夫的好友江某患了性病，由秦医生诊治。几次接触后，江某既佩服秦医生高超的医术，也迷恋 她成熟少妇的魅力。某晚，秦医生的丈夫到外地出差，江某借故去了她家。闲聊了会儿，江某乘秦医生 不备，一把抱住她按倒在沙发上，将她上衣、裙子撕掉，又用裙带捆住她双手，并掏出一把锋利的水果 刀在她眼前晃了两下，威胁道：“如果配合让我好好地玩一次，啥说的没有；不然，我是一不做二不休， 你看着办！”秦医生冷静下来，清楚今晚是逃不过江某的强暴了，但她更清楚传染性病的后果。于是， 她假装就范，求饶地对江某说：好“吧，你别急，但你得答应我一个条件。”什“么条件？”江某问道。秦医 生咬紧牙关说：“你的病我知道，我家的抽屉里有安全套，你取来套上吧……”一场强奸就这样发生 了。{2}本案中，秦医生表面上同意与江某发生性行为，但这种 “同意”是在被胁迫的情况下所作出的， 这种 “同意”行为的作出并非被害人真实意思的表示，而是一种虚假的同意。秦医生之所以作出虚假 的同意，是为了避免更大的危险发生 传（上传染性病），因而有学者也把这种同意称之为 一“种特殊的 紧急避险”。 2.虚假同意的特征。虚假同意一般具有如下特征：一是形式上，有被害人同意的存在。被害人的 这种同意有的表现为明示方式，有的表现为默示方式。如果没有同意行为的存在，不发生非真实意 思的同意的问题。二是内心上，同意不是被害人真实意志的反映，同意人内心根本不愿意承担因该 同意行为所必然引起的后果，因而这种表面上的同意行为实际上是虚假的同意。三是原因上，这种 同意行为是被害人由于受到暴力、胁迫或其他手段等原因引起的。如果被害人能够 自由表