《比较法总论》讲课提纲.docVIP

PAGE 5 - 《比较法总论》讲课提纲 一、教学目的和要求 《比较法总论》是法理专业研究生班的必修课之一。按照学校的要求，本科目安排6讲，力图通过6次讲座的教学活动，使同学们对比较法的综合性基础知识有一个全面的了解和把握，在今后的工作实践中能够并善于用世界法制（法治）的眼光分析和判断问题，从而增强理性解决问题的自觉性。本课的重点是：比较法的概念、比较法的历史沿革、作用、法系的划分及影响，尤其二战后，美国法在西方取得理智上的主导地位、资本主义的两大法系的发展趋向、欧盟法的兴起及特点、法律全球化等问题。 二、教学时间及考试方式 共安排76学时，其中授课24学时，答疑辅导4学时、自学48学时；考试方式为论文。 三、授课内容 第一讲：比较法的一般理论 一、比较法及其历史沿革 （一）比较法的内涵和外延 比较法是一个具有多义性的概念，在国外比较法学家中有不同理解，英国法学家沃森（A．Watson）认为它是一种法律史和法理学的研究。德国比较法学家格罗斯费尔德（B．Grossfeld）则认为比较法是一种文化。但通说认为，比较法是对不同国家（或特定地区）的法律制度及其理论的比较研究。 （二）比较法的历史沿革 作为法学一门学科的比较法是诞生于欧洲的一门科学，也是一门比较年轻的科学。它起步于19世纪的最后一年1900年夏季巴黎举办的万国博览会之机召开的第一次比较法大会，并以建立一门独立的学科为目标。比较法在20世纪开花结果，迄今在全世界范围已是盛况空前。但就其理论建构的尝试，主要还是在第二次世界大战结束后，以法国和德国为中心全力以赴展开的。现今比较法学几乎进入所有法学院的教学体系之中，他们之间相互借鉴、互相学习、取长补短，在繁荣各国法学理论，促进各国立法、执法以及司法等中起到了其它部门法无法替代的作用。 （三）为什么要学习研究比较法？ 1．现实性看，法制大变革的需要。 2．功能性看，法治是人类迄今为止找到的一个最不坏的治国理政方法和模式。 3．局限性看，法制（法治）具有局限性。第一、法的变化落后于社会变化；第二、法律家的保守性与遵循先例；第三、从普遍法到国家法。 二、比较法的作用 （一）比较法在理论上的作用 1．扩展法学研究视野，深化对法律精髓的认识。西方法学家在谈到比较法的作用时，经常引用歌德的一句名言：“不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知。”——不知别国法律者，对本国法律便也一无所知。 2．确认不同法律体系的共性和法律发展的趋势。一方面，研究人类社会法律的共同性是比较法产生以来的一个主要使命；另一方面，通过对共同性的总结，运用大数法则或盖然性预测，研究法律发展的有规则性或常数关系，而这种关系不是建立在所谓理性、绝对精神的基础上，而是建立在不同法律集团、法系的主要国家的法律发展的共同性质上。 （二）比较法在立法上的作用 1．从比较法历史上看，比较法最初是从比较立法开始的。1831年在法国开设的世界上第一个比较法讲座以及1869年在法国建立的世界上第一个比较法学会，分别称为‘比较立法讲座“和”比较立法学会“，这些都不是偶然的。人们正是从立法工作中开始认识到比较法的价值。 2．从比较法现实上看，通过对不同国家法律的比较研究，既加深了对外国法律的认识，也有助于对本国法律的进一步了解和改进。 （三）比较法在司法、执法和律师业务中的作用 比较法在立法中的作用是公认的。它在行政机关执行法律、司法机关适用法律以及律师业务中也具有重大作用。 1．司法与行政机关都要进行法律解释。在西方权威的法律解释工作主要是由法院承担的，在中国最高人民法院、最高人民检察院以及国务院及主管部门都具有一定的法律解释权，而法律解释是一个极为复杂的工作。 2．适用国际法和外国法的案件中，比较法的作用凸显。 3．律师在执行律务——办案和提供法律咨询过程中，特别在有关国际法和外国法事务中比较法知识对其拓展业务空间、取得更大事业成就可能具有关键作用。 （四）比较法在协调各国法律中的作用 根据半个世纪以来的经验和教训以及联合国的宪章和原则，和平与发展的时代主题，世界各国人民面临着以下五项庄严和迫切的要求：1．要创造安全可靠、长期稳定的国际和平环境；2．要恪守以主权平等和互不干涉内政为核心的国际关系准则；3．要建立互利互补、共同发展的新型国际经济关系；4．要造成自主选择、求同存异的国际和谐局面；5．要共同对付人类生存与发展面临的挑战。 三、不同法系和不同社会制度的法律 1．法系是比较法研究中的概念。它是以法律样式、法律技术、文化传统等为参照系，将法律按类型所作的划分。主流比较法学家的代表人物法国的达维德认为，世界的法系分为5种：即大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、印度法系和中华法系。 2．按社会制度的不同，今天仍然是把世界法律划分为资本主义法和社会主义法。 思考题：1．什么是比较法？为