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违约责任条款地位论 张驰 华东政法学院 教授 关键词: 违约责任条款/独立性/适用依据 内容提要: 合同效力不复存在，能否继续运用原合同中的违约责 任条款，涉及对违约责任条款地位的认定，即违约责任条款是否有相 应的独立性?合理的处理方式应视各种具体情况而定，对合同因无效 而被否认效力的，违约责任条款应随之失效;对合同因解除而终止效 力的，应可保持违约责任条款的效力继续适用。至于法律适用依据， 目前应是我国《合同法》第 98 条规定，而非第 57 条。对第57 条规 定有修改的必要。 一 《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)颁布施行后， 不仅对规范当事人的合同行为具有举足轻重的作用，而且也为人民法 院或仲裁机关保障当事人的合法权益提供了有力依据。但不可否认的 是，在如何正确运用《合同法》以体现法律的公平正义方面，尤其是 对违约责任条款适用和把握上仍存有争议，为讨论问题的需要，不妨 先举两例： 1 案例一：买受人甲与出卖人乙经协商签订房屋买卖合同。因签约 时该房屋设有抵押，故双方约定出卖人乙须在合同成立生效后3 个月 内涂销抵押登记，若乙届时不能妥善办理此事，买受人甲有权解除该 房屋买卖合同，并可要求乙承担买卖该房总价 10%的违约金。现乙未 能在约定期限涂销抵押登记，甲依约申请仲裁，要求解除房屋买卖合 同，并由乙依当初合同的约定承担相关违约责任。仲裁认为，房屋合 同因解除而终止，其违约责任条款的效力因此也不复存在，故甲不能 依原有合同约定的违约责任条款要求乙承担违约责任，只能依法请求 乙赔偿损失。 案例二：甲(转让方)乙(受让方)双方为转让中外合资企业的股份 签订股权转让合同。双方约定，若合同无效是一方原因所致，该过错 方应按合同总额的 15%承担违约责任。现该股权转让合同被确认为无 效，经查过错在受让方，故转让方依约申请仲裁。仲裁认为，尽管该 股权转让合同无效，但双方约定的违约金条款具有相应的独立性仍然 有效，受让方应依原约定承担责任。 以上两案例均涉及合同当事人所约定的违约责任条款在合同效 力不复存在时可否继续适用的问题。显然，在案例一中，甲的请求之 所以未能得到支持，是因为仲裁机关认为违约责任条款是以合同有效 存在为前提。若合同效力消灭，当事人约定的违约责任条款作为合同 的一部分也应随之失效。而在案例二中，仲裁机关则认为，合同当事 人所约定的违约责任条款具有相对独立性，故在合同无效的前提下， 2 仍可作为过错方承担责任的依据。进一步探究可见，合同当事人约定 的违约责任条款能否在合同效力不复存在时继续适用，实质上是违约 责任条款是否具有独立性问题，而且还与合同效力消灭或被否定的原 因以及如何理解和适用《合同法》的有关条款密切相关。换言之，如 果我们认定违约责任条款具有独立性，那么该独立性是在任何合同效 力终止或被否认时均应体现，还是应视合同效力终止或被否认的不同 原因以及违约责任的形式可否约定而定?此外，如果违约责任条款在 合同效力不复存在后仍有效，其认定和适用依据除当事人另有约定 外，是《合同法》第57 条还是第98 条规定?这些问题困扰着司法实 践，亟需澄清和解决，否则，将出现同类或近似案件却有不同裁判结 果的局面，而有悖于司法公正，影响法律的权威性。为此，本文将围 绕着以上问题展开讨论，以求对立法和司法有所裨益。 二 违约责任是合同当事人因不履行或不完全履行合同应承担的民 事责任，是合同法的重要内容，具有强制性规范的性质。我国《合同 法》规定，承担违约责任的方式包括：强制实际履行或称继续履行; 修理、重作、更换、减少价款或者报酬;赔偿损失;支付违约金等。违 约责任条款主要是对违约形态和后果的规定或约定，通常是合同当事 人合意选择的结果。但按合同法原理和我国 《合同法》有关规定，违 约责任条款不是合同的必要条款，即合同中是否约定违约责任条款对 认定合同成立和生效并不构成障碍。同理，当事人在合同中未约定违