论背信罪之本质及定位张天一-中原财经法学.pdfVIP

論背信罪之本質及定位 張天一 ＊ 目 次 壹、前言 一、一個背信罪上難解的問題 二、案例之提出 貳、外國立法例上背信罪之沿革 一、德國法上背信罪之發展歷程 二、日本法上背信罪之發展歷程 參、背信罪在本質與定位上之論爭 一、背信罪本質問題之論爭 二、背信罪定位問題之論爭 肆、對背信罪本質及定位問題之新思考 一、背信罪與侵占罪的關連性 二、重新架構背信罪之可能性 伍、結論 關鍵字：背信罪、侵占罪、背任行為、濫用權限說、違背信任說 投稿日期：九十九年十二月二日；接受刊登日期：一○○年六月十三日。 ＊ 中原大學財經法律學系助理教授，輔仁大學法學博士。 185 2 中原財經法學 2011 年 6月 壹、前言 一、一個背信罪上難解的問題 我國刑法第三四二條為背信罪之規定，其條文內容為：「為他人 處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而 為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年 以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」對此，可知背信 罪在成立上，必須具備「背任行為」以及「財產損害」兩個要件。而 對於這兩個要件之內涵，在學說上向來存有爭議，而其核心問題即在 於背信罪本質為何之討論上，亦即「違背信任說」或「濫用權限說」 兩者觀點之論爭。 我國背信罪之規定於起草時，主要係以日本在一九○七年（明治 四十年）刑法修正後的第 247 條規定作為藍本，故兩者在內容上極為 近似。不過，日本與我國同屬繼受法國家，其法律制度受歐陸法系影 響甚深，因此，欲瞭解背信罪的本質問題，則不得不去探究背信罪在 歐陸法系中的發展歷程。對此，最早可追溯於羅馬法時代，不過，在 羅馬法中，背信罪尚非屬於獨立之犯罪類型，對於受他人委託處理財 產卻違背其信賴關係之行為，有一部分是可以藉由竊盜罪（furtum ） 來加以處理 1 ，而無法以竊盜罪處理的部分，如果可認為行為人之行 為已違反與他人之契約關係時，則應負起民事上之賠償責任，或是被 1 Draheim, Untreue und Unterschlagung, 1901, S.1. 186 第二十六期 論背信罪之本質及定位 3 科以「破廉恥」而喪失其人格2 。 至日耳曼法時代時，背信行為之處罰仍然寄存於竊盜罪之中，而 與現今的背信罪規定有著相當大的差異3 。其後，在一五三二年「卡 諾利納刑法典」（Constitutio Criminalis Carolina, CCC ）制定時，背信 行為則成為侵占罪的類型之一，在此同時，對於無法以侵占罪加以規 範之背信行為應如何處理，也開始受到廣泛的討論4 。一直到一八一 三年「巴伐利亞刑法典」（Bayrisches Strafgesetzbuch ）的第 398 條規 定中，背信罪首次有了個別的處罰規定，被認為是獨立於竊盜與侵占 外的財產侵害行為類型5 。在德意志帝國成立後，於一八七二年所開 始施行的「帝國刑法典」（Das Reichsstrafgesetzbuch, RStGB ）第266 條中，則承襲了「普魯士刑法典」第 246 條與「薩克森刑法典」第 287 條之內容，以分成三項的方式來描述背信罪的成立要件6 ，而「基 於法律關係所生的特別信任關係」的概念，也第一次在法典中被明確 的呈現出來7 ，因此，「違背信任說」與「濫用權限說」的論爭也由此 2 Draheim,