银行卡欺诈法律问题探析.docVIP

PAGE PAGE 1 银行卡欺诈法律问题探析 　　【摘要】银行卡主要有磁条卡和芯片（IC）卡，磁条卡造价低廉，但磁条信息易被复制；IC卡制作成本偏高，但具有防伪造、防篡改的能力。[1]我国目前广泛使用的银行卡仍为磁条卡，随着周边国家和地区IC卡迁移的完成，欺诈交易风险有向国内转移的趋势。鉴此，笔者通过研究相关案例，对所涉各方之间的法律关系及其责任承担进行了分析和探讨。 　　【关键词】银行卡欺诈；法律；特约商户 　　一、各方法律关系剖析 　　目前，银行卡欺诈风险主要是不法分子采取非法手段利用银行自助设备盗取银行卡信息，复制银行卡后窃取资金，或者由于客户缺乏防范意识，将密码、卡号通过各种方式无意间泄露给他人而导致其银行卡被复制、卡内资金被窃取。[2]实践中，不法分子利用复制的克隆卡，或在ATM机上套现，或于特约商户POS机上刷卡消费，由此，银行卡欺诈法律关系可涉及银行、特约商户、持卡人和不法分子多方。 　　（一）银行与持卡人 　　如持卡人所持卡为借记卡，则发卡行与持卡人之间为储蓄合同法律关系；如为信用卡，则两者间为借贷合同法律关系。收单行与持卡人没有直接的合同关系。 　　（二）特约商户与银行 　　商户如欲以刷卡交易作为消费付款方式之一，则需与银行达成协议，委托银行提供相关结算服务。而发卡行与收单行之间又存在着相应的委托结算安排，特别是在跨区域、跨行消费时。 　　（三）消费者与特约商户 　　消费者在特约商户处刷卡消费，构成买卖合同法律关系。 　　（四）不法分子与其他各方 　　当不法分子复制银行卡信息，使用克隆卡在ATM机套现或在POS机刷卡消费时，不仅影响了银行交易系统的安全，同时也侵犯了持卡人的资金所有权。如不法分子的行为致使特约商户遭受损失，特约商户有权向不法分子追偿。 　　二、银行卡欺诈责任承担 　　近年来，银行卡欺诈案件逐步上升，该等案件往往涉及多方且法律关系较为复杂，包括民事法律关系与刑事法律关系，侵权法律关系与合同法律关系等。因而，银行卡欺诈责任的认定也相对复杂。 　　（一）被告的确定 　　1.违约之诉 　　持卡人与发卡行之间存在储蓄合同关系或借贷关系，发卡行应提供足以保障持卡人合法利益的交易设备和安全设施。否则，持卡人有权提起违约之诉，要求发卡行赔偿损失。 　　2.侵权之诉 　　一方面，不法分子利用克隆卡窃取卡内资金，侵犯了持卡人的资金所有权，持卡人有权追究不法分子的侵权责任。另一方面，持卡人与收单行和特约商户并没有直接的合同关系，但若收单行与特约商户存在过失、未尽合理审慎义务，如未审核签购单上签名和信用卡上签名形式上是否一致，则持卡人可提起侵权之诉，要求赔偿损失。 　　实践中，银行卡欺诈案件短期内并不易侦破，发卡行与收单行、特约商户间的业务安排又较为复杂，所以，持卡人通常以发卡行为被告。而发卡行常以涉嫌刑事犯罪为由，要求民事案件中止审理。对此，据最高人民法院《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》，因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。同时，笔者认为，不法分子持伪卡盗取银行卡内资金涉嫌刑事犯罪，这并不妨碍持卡人基于合同关系要求发卡行承担违约责任，发卡行承担责任后，仍有权向不法分子追偿。 　　（二）责任认定 　　关于发卡行和持卡人责任的比例，司法实践也不统一。银行卡通常都设有密码，发卡行则常以持卡人未妥善保管密码为由，拒绝承担或要求减轻其责任。在持卡人不存在故意或过失时，有案例判决发卡行承担100%的赔偿责任，[3]也有判决银行承担的责任比例为80%[4]、70%[5]、50%[6]、40%[7]等。鉴此，笔者在下文对双方的责任承担以及相应的举证责任作出了论述。 　　1.发卡行的责任 　　银行卡章程通常都规定“申请XX卡，必须设定密码”“凡凭密码进行的交易，发卡行均视为持卡人本人所为”“持卡人须妥善保管XX卡和密码”及“因持卡人保管不当而造成损失，银行不承担责任”等内容。发卡行也常援引该等规定进行免责抗辩。然而，如前文论述，保障客户资金安全、提供安全的交易设备和技术平台是银行的义务，银行不能通过格式条款免除其责任。 　　首先，根据《中华人民共和国商业银行法》，商业银行应保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，[8]设立商业银行必须有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。[9]商业银行的安全保障义务，包括保障储户的存款安全、提供安全的交易设备和技术平台等重要义务。 　　其次，银行应当保障其发放的银行卡具有唯一性，不可被复制。[10]在技术发展日新月异的今天，各种各样窥视和盗取他人信息的技术层出不穷，普通的持卡人无法保证在银行办理业务或消费时自己