政府在BOT融资项目风险分担中的法律问题探析.docVIP

PAGE PAGE 4 政府在BOT融资项目风险分担中的法律问题探析﹡﹡ ﹡该论文是2007年度中北大学哲学社会科学研究经费资助课题的研究成果之一（编号:2007F023） [收稿日期] 2008-09-01 [作者简介] 程翀云（1980–），女，河南清丰人，中北大学人文社会科学学院法学系教师，法学硕士。 程翀云 （中北大学，山西 太原 030051） [摘要] BOT是出现于上个世纪八十年代的一种国际融资方式，有效地解决了各国基础设施建设资金不足的问题。但是，BOT方式参与基础设施建设具有较大的风险性，正确认定风险并合理的分摊、承担风险，使风险降到最低限度，是成功引入资本建设基础设施项目的关键一环。文章着眼于我国政府在BOT风险负担中的法律问题，首先从BOT项目的概念和项目风险的范围入手，接着阐述政府在BOT项目风险承担中的原则，同时就我国政府在BOT项目风险承担中存在的法律问题进行分析，最终得出完善我国政府在BOT融资项目风险分担中的建议。 [关键词] BOT模式；融资；风险分担；法律责任 一、BOT融资项目概述 BOT是英文Build—Operate—Transfer 的缩写，即建设－经营－转让，是指政府通过契约授予私营企业（包括外国企业或国内企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润；特许权限届满时，该基础设施无偿移交给政府。整个过程中的风险由政府和私营企业分担。BOT融资方式是弥补一国基础设施建设资金不足的有效手段。采用这种方式进行基础设施建设政府可不增添债务负担，而获得对此项基础设施的所有权。 但是，由于 BOT项目投资规模巨大，建设经营周期很长、涉及主体多、在整个的投资过程中形成了多方主体之间(政府，项目公司，建筑工程承包商，原材料供应商，保险机构等)复杂的法律关系。项目公司将巨大的资金投入到东道国BOT项目中，只能依靠项目本身的资产和未来的收益作为偿债和取得利润的来源，不得不面临着来自自然的，政治的，商业的等诸多风险。政府为了招商引资就会利用其东道国管理者的特殊地位，对项目进行政府保证，来表明政府对项目的支持态度，如承诺为该项目提供各种便利和优惠，并表明政府愿意受到这个承诺的约束，承担相应的责任。但政府保证应符合法律法规的规定，更应该适度。否则，对引进该项目的东道国来说，不但达不到利用外资的目的，还有可能因此背负沉重的债务，介入复杂的国际官司。于是，明确政府在融资项目风险负担中的角色就显得尤为重要。 二、BOT融资项目风险分析 BOT项目投资本身具有规模大、经营周期长、投资难度大、投资环境复杂等特点，而这些特点归纳起来恰恰是BOT成败的“风险”问题。任何一个项目融资成败很大程度上取决于项目风险的配置。对于BOT项目来说，作为项目融资中的一种特殊形式，由于政府作为特许协议一方当事人成为BOT项目的参与者，从而造就了BOT不同于一般项目融资的特殊风险。从利于对BOT项目的风险进行合理分配与管理的角度划分，BOT项目风险可以分为:商业风险、政治风险和自然风险三大类。 BOT项目的商业风险一般都属于项目投资者在投资时就已经应该考虑到的，凡是进行国际投资活动都必然存在的风险。主要包括项目的完工风险，项目的经营风险，项目的市场风险，原材料及能源供应风险；BOT项目中的政治风险是由于项目所在国家的政治条件发生变化而导致项目失败的风险。其主要包括：国有化或征收风险，外汇管制风险，货币汇兑风险， 政策和法律变更风险；BOT项目中的自然风险通常也称为不可抗力风险，也就是指不可避免，不能预见并且无法克服的自然灾害所造成的风险，表现为地震、台风、洪水等造成的损失。 这些风险仅仅靠普通的商业保险去保障，项目投资者的权益是很难得到保证的。政府保证在某些风险面前正是确保投资者利益的重要支持。 三、政府分担BOT融资项目风险所坚持的法律原则 政府保证对东道国政府来说，正是与私人投资者进行项目风险的分担。政府在BOT融资项目风险分担中应体现如下原则： 首先，坚持国家主权和维护社会公共利益原则。政府的风险分担是为了保障BOT项目的顺利进行，目的在于通过BOT方式进行本国的基础设施建设，如果政府所作出的分担从根本上损害了国家主权和社会公共利益，那么被保障的BOI项目建设也就失去了全部的意义。因此，政府首先必须在维护国家主权，保证在不损害国家利益的基础上作出，这一原则是最基本，并且不可动摇的。 其次，政府权利不得滥用原则。这一原则是由国家主权和公共利益原则派生出来的，不得滥用权利正是为了维护国家主权和利益。该原则的第一种表现是政府不得为他人的商业风险进行分担。商业风险是投资者在投资过程中无法回避的固有风险。如果滥用政府权