董事离任义务的理论基础及规制.docVIP

PAGE PAGE 1 董事离任义务的理论基础及规制 　　【摘要】近些年来董事离任后与原公司的纠纷在实践中屡屡出现，而法律规定的模糊也难以对董事离任后义务的履行进行具体规制。虽然董事离任义务基于在任义务而生，但其与在任义务的具体要求侧重不同。董事承担离任义务具有民法、合同法、劳动法等多方面的理论基础，对于保障公平有序的市场经济运行也具有重要意义，因此无论是从法律还是契约层面都应予以规范，对董事离任义务也要作到合理限制。 　　【关键词】董事离任义务理论基础规制 　　一、董事离任义务与在任义务的关系 　　董事义务分为董事在任义务与离任义务。在任义务是指董事在任职期间应当对公司承担的义务，离任义务是指董事在脱离董事职位后应当对原公司承担的义务。董事在任义务是离任义务的前提，正因为在公司担任过董事，在离任后才有义务。虽然董事离任义务基于在任义务，但由于“权利和义务对等原则”，董事在离任后几乎不享有对原公司的权利，因此需要履行的义务也必然不会超过在任义务。 　　我国《公司法》第一百四十八条规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。勤勉义务是基于董事职务的，即以董事处在董事职位之上作为衡量是否合理行事的标准，因此董事离任后就不必要履行勤勉义务。而忠实义务则要求董事在任何时候代表公司行事时，都必须将公司的利益放在首位，不得以牺牲公司利益作为代价而获得个人利益。在董事离任后，仍应当承担一定限度的忠实义务，因为曾经作为董事时获取的商业秘密及商业机会仍有延续，这些都是公司的财产，不能因个人利益而损害公司的利益。 　　综上所述，董事离任义务应当是在一定限度内对公司承担忠实义务，具体包括保密、竞业禁止、不得自我交易、禁止策反以及不得利用埋伏的商业机会等。 　　二、董事离任义务的理论基础 　　（一）民法理论基础。 　　1.诚实信用说 　　诚实信用原则是民法的基本原则，被称为“帝王条款”，是指在经济活动中，人们应当讲求信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求个人利益。诚实信用原则要求离任董事不得运用自己在公司任职时所掌握的公司重要的商业秘密、商业机会牟取私利，或者违反与公司签定的约定而与公司竞争，以致损害公司的利益。 　　2.表见代理说 　　大陆法系国家认为公司股东与董事之间的关系是委托代理关系，其中，公司股东是委托人，而董事则是代理人。董事离任后，代理权实质上已经消灭，但是由于受到该董事的影响或处于对该董事的信赖，曾经与该公司有过经济活动的或欲与该公司进行经济活动的第三人就会误认为该董事仍然在职，享有代理权，从而同该离任董事进行一些经济活动，致使离任董事成为实际上的表见代理人。正是由于这种表见代理，使董事得以利用公司的商业机会等，如果不加以约束，则会对公司利益造成损害。 　　（二）合同法理论基础。 　　董事离任义务的合同法理论基础是后契约义务理论。所谓后契约义务是指合同关系消灭以后，当事人负有的附随义务，它是诚实信用原则在合同法中的重要体现。基于后契约义务，董事在离任以后，与公司之间的委托代理关系终止以后，仍需承担某种合同法上的义务，而且这种义务基于合同法的强制性规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。 　　（三）劳动法理论基础。 　　我国劳动法规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同或违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”。对于重要的商业秘密，各国大多规定为公司所拥有的财产特征非常明显的知识产权，离职雇员负有默示的保密义务，雇员在受雇期间或在雇佣关系终止后都必须承担。如果缺乏明示合同，法庭可能依默示合同进行调整。董事除了本身的身份以外，实际上可以看作是根据与公司董事会订立的雇佣或服务契约而成为的公司高级雇员，因此也需要依据劳动法履行离任义务。 　　三、对董事离任义务规制的探索 　　（一）规制方法。 　　1.从法律的层面进行统一规范 　　即通过建立相关的法律规范直接对董事离任义务进行规范。通过法律进行规制，一方面具有更严肃的法律效力，另一方面适用范围更广，但是可能过于僵化，不能灵活变通。 　　2.从契约的层面进行规范 　　即通过董事与公司签订合同的形式明确董事的离任义务。契约方法的形式也是灵活多样的，包括在公司章程中进行规定，也包括由公司和董事签订协议的形式，而后者又可以采取如下的形式：一在董事在任期间签订协议，涵盖在任义务和离任义务，二在董事离任时与公司签订离任义务协议。这种方式可以使不同情况的公司、董事根据自身情况签订协议，具有更大的灵活性，但有可能出现由于契约双方当事人力量的