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制作“微信”外挂程序供他人进行 “微商营销”的行为定性 ——张尧等提供侵入、非法控制计算机信息系统 程序、工具案 周征远 要点提示：腾讯微信软件具备数据处理和信息采集、加工、存储、传输等功能，属于刑法保护的计算机信息系统。行为人未经授权，突破“微信”安全保护措施，控制微信手机客户端与服务器端之间传输的数据，进而对“微信”实施非法控制，情节严重的，应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪论处。 案例索引： 广州市海珠区人民法院（2016）粤0105 刑初1040 号。 一、案情 公诉机关：广州市海珠区人民检察院。 被告人：张尧、刘从旭、赖佳鑫。 腾讯微信软件（以下简称“微信”）是经国家版权局登记，由腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司享有著作权，可提供即时通讯服务的免费应用程序。2015年1月开始，被告人张尧、刘从旭出于牟取非法利益的目的，在未注册合法公司，未经“微信”产品权利人腾讯公司授权或者同意的情况下，开发出《果然叼》《玩得溜》计算机软件。《果然叼》《玩得溜》计算机软件经鉴定，可通过加载后与服务器进行验证并下载动态库文件，对微信IOS手机客户端界面进行修改，修改及控制微信手机客户端与服务器端之间传输的数据，进而实现微信多开、一键转发朋友圈内容（文字、图片、小视频均可）、朋友圈无限制提醒好友的主要功能。后张尧、刘从旭租用服务器，设立上述计算机软件的宣传网站，上载软件介绍和加盟代理等项目，向代理商及消费者进行宣传及批发销售上述软件，并主要以其名下招商银行、中国银行账户收受上述软件的非法销售所得，非法销售所得累计在二十万元以上。被告人赖佳鑫则主要负责软件的销售客服工作，协助张尧、刘从旭销售上述软件。 二、裁判 广州市海珠区人民法院认为，被告人张尧、刘从旭、赖佳鑫提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为均构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，应予惩处。三被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但公诉机关以非法经营罪指控，罪名存在不当，法院予以纠正。张尧、刘从旭供认指控的事实，其辩解属对行为性质的错误理解，仍成立坦白，依法均可以从轻处罚。赖佳鑫归案后如实供述，是坦白，依法从轻处罚。张尧、刘从旭在共同犯罪中从事整合、营销行为，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；赖佳鑫仅参与销售行为，在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。据此，根据张尧、刘从旭、赖佳鑫的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，判决如下：一、被告人张尧犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十万元。二、被告人刘从旭犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十万元。三、被告人赖佳鑫犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。 宣判后，各被告人均未上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。 三、评析 在本案的审理过程中，对于被告人张尧、刘从旭、赖佳鑫的行为性质如何认定存在较大分歧。第一种观点认为，三被告人的行为并未造成“微信”系统崩溃，亦未完全抄袭“微信”的源程序代码，属于对“微信”的插件，应以无罪处理。第二种观点认为，三被告人主要以牟利为主，其行为侵犯的法益系社会市场经济秩序，涉计算机犯罪保护的法益系社会公共管理秩序，故公诉机关指控三被告人构成非法经营罪的定性是准确的。第三种观点认为，本案被告人的行为应以侵犯著作权罪论处。第四种观点认为，三被告人的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。笔者认为，第四种观点更顺应社会发展的要求，也符合“罪刑法定”的原则。主要理由如下： （一）本案具备明显的社会危害性，行为人有明显的违法性认识，应当以刑罚处理 1.具备数据和应用程序、信息处理功能，是界定刑法保护的计算机信息系统的核心要件，“微信”已符合这一要件要求。 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，刑法保护的计算机信息系统，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第二条规定计算机信息系统是指由计算机及其相关的和配套的设备、设施（含网络）构成的，按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的人机系统。《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第六条规定：未经允许，任何单位和个人不得对计算机信息网络功能进行删除、修改或者增加，不得对计算机信息网络中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改或者增加的。因此，数据和应用程序处理功能、对信息进行采集、加工等处理