集团公司治理商业贿赂专项工作督导调研组到公司检查指导工作资料.docVIP

PAGE 治理商业贿赂专项工作 简 报 ?第 5 期 乌江公司治理商业贿赂专项工作领导小组办公室??200 关于商业贿赂有关法律问题研究 编者按：现将国资委治理商业贿赂领导小组办公室《关于商业贿赂有关法律问题研究》内容抄转如下，为各部门和单位开展治理商业贿赂专项工作提供参考。 商业贿赂行为的特征 商业贿赂是指在商业活动中,经营者为销售或者购买商品、提供或者接受服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其他利益的行为。作为贿赂的一种表现形态，商业贿赂具有以下四个特征： （一）行贿主体特定。行贿主体是从事商业活动的经营者，这种特定的行贿主体是商业贿赂区别于其他贿赂的一个重要特征。 （二）行贿目的明确。经营者给予对方单位或者个人财物或者其他利益，目的是希望在经营活动中排斥正当竞争，获取交易机会，从而将自己的产品或服务销售出去，或者以更优惠的条件购买商品或接受服务。这是商业贿赂的本质特征。 （三）行贿手段多样。随着社会经济的发展和查处力度的加大，商业贿赂的花样不断翻新，手段越来越隐蔽。由于商业贿赂名目繁多，无账可查或账目虚假，具有极大的隐蔽性，给查处工作带来很大困难。 （四）侵犯对象复杂。商业贿赂违法犯罪行为是对正常、公平的竞争秩序的破坏，严重破坏了社会主义市场经济秩序。同时，由于商业贿赂往往与部分国家工作人员徇私舞弊、收受贿赂、贪赃枉法、腐化堕落直接相关，又严重侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，扰乱了国家机关正常的管理活动。 商业贿赂行为的认定 （一）商业贿赂的主体行贿人和受贿人的认定 在商业行贿方面，我国《反不正当竞争法》第8条第1款前段对行贿人作出了规定，即“经营者”。我国《反不正当竞争法》第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”经营者一般通过其法定代表人、代理人或者其他受其委托的代表以及其职工或雇员进行商业贿赂，这些代表人、代理人、受委托的人以及其职工或雇员为经营者利益而从事的商业贿赂行为即为经营者的商业贿赂行为。 在商业受贿方面，我国《反不正当竞争法》对受贿主体的范围未作具体规定。从实践来看，商业受贿的受贿主体的范围包括下列单位和人员：（1）与行贿人发生交易关系并作为交易关系主体的对方单位和个人。这里的单位是指法人或其他经济组织；这里的个人是指作为交易主体的个人，而不是作为交易主体的法定代表人或委托代理人的个人。（2）对方单位的个人，包括法人的法定代表人、其他经济组织的代表人和法人或其他经济组织的代理人。（3）有关单位和个人，可以包括政府机构及其工作人员。 （二）商业贿赂行为的主观方面的认定 商业贿赂的主观方面必须是故意，过失不构成商业贿赂行为。商业行贿行为人的目的是为了获取更多的经济利益或者为了在某一交易或服务领域占领市场谋求未来的发展，商业行贿行为的成本远小于因此而获得的利益，这是行贿人决定进行商业贿赂的前提。商业受贿人的目的是为了获得财物、好处或者其他不正当利益。这种不正当利益的获得以提供给行贿人不正当之交易机会为前提。很明显，在商业贿赂行为中，行贿人的目的是特定的，即为了获得商业利益；而受贿人的目的可以是商业利益，也可以是与商业利益无关的其他不正当利益。 （三）商业贿赂损害的对象 商业贿赂行为妨碍了其他经营者的正当竞争和正常的经营活动，损害了他们的公平竞争权，同时也扰乱了市场秩序的正常运行，干扰了公平竞争，妨碍市场经济机制发挥作用，进而影响了市场经济机制发挥其自身应有的功能。 商业贿赂的主要表现形式 (一)非法回扣 我国刑法将国家机关和国家机关工作人员“吃回扣”的行为纳入受贿罪的范围，“回扣”同时也成为我国反不正当竞争法规制的对象。我国《反不正当竞争法》第8条第1款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处”。因此，回扣已经成为法律明确规定的典型的商业贿赂行为的表现形式。 1、回扣的法律含义和特征 按照《暂行规定》第5条第2款：回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。《暂行规定》第5条第3款：账外暗中是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者作假账。 回扣的特征主要有： 第一，回扣行为发生在卖方与买方之间。实践中，因介绍购买或销售的中间人所得利益不能称为回扣，而被称为“佣金”或“劳务费”。 第二，回扣的本质是“回”、“退”，即卖方把一定比例的商品价款退给买方，一般可以在商品交易关系确定的同时约定或在商品交易关系确定后约定。 第三，回扣的手段是现金、实物或其他的方式，常以酬谢费、好处费、劳