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工程建设风险防范法律制度案例 案例1 原告：江苏省某建筑集团公司 被告：上海市某房地产开发公司 一、基本案情 1996年，上海某大厦建设工程即将开工。原、被告在签订承发包合同的同时签订了一份(履约)保证金协议，约定由原告向被告支付500万元作为履约保证金，期限一年；同时约定了补偿办法和违约责任等。协议签订后，经被告认可，原告实际支付了450万元。被告收取此笔保证金，即将其挪用于工程建设。 一年期满后被告未按约如期履行返还义务。双方于1999年9月24日签订补充协议约定从1999年10月起，被告按月归还，每季度不少于225 二、案件审理 庭审过程中，原告代理律师认为，保证金协议尽管不够完善、不尽规范，但并无违法性，亦无危害性，当时的法律、法规并无禁止性的规定，因此，其合法性是毋庸置疑的。20x)年1月1日起生效的我国《招标投标法》明确规定：“招标文件要求中标入提交履约保证金的，中标人应当提交。”这从另一方面说明了本案关于保证金协议的超前设定，获得后续法律的肯定。本案的关键在于保证金的如何收取和有效监管。被告收取保证金并将其挪作他用，从而使原本应起履约保证作用的保证金变作投资款，这是导致被告无力归还弓0发纠纷的根本原因。 至于被告又以自己的行为表明不履行补充协议约定的还款义务，原告有权依《合同法》第94条、第96条之规定解除补充协议。双方仍应按原保证金协议享有权利和履行义务。 被告代理律师则认为，所谓保证金协议，实为无效协议。名为履约保证，实为拆借资金，原告的目的是为了保证中标而屈就于被告。补充协议是一个新的协议，被告仅拖延了一个月未还，原告即行使解除权并起诉未免操之过急。 本案经庭审、调解，双方达成共识，保证金应当全额返还，被告长期占用原告的资金，应当给予适当补偿。在此基础上，双方于2000年4月14日在法院主持下达成调解协议：开发商应归还施工方保证金450万元，并补偿施工方50 三、案例分析 工程保证担保制度是规范建筑市场的一个重要的法律手段。在国际工程市场，已经建立了完善的担保制度，如投标担保、履约担保以及预付款担保等。工程合同履约保证金制度相当于国际承包工程中通行的履约保函，其设立的本意是为了确保建设工期和质量，并作为承包方履约的保证担保。 中标人为承包工程提供履约担保，国际惯例采用的方式是履约保函。履约保函本质上是第三人的信用保证。《世界银行收贷采购指南》规定：工程的招标文件要求一定金额的保证金，其金额足以抵偿借款人在承包商违约时所遭受的损失。该保证金应当按照借款人在招标文件中的规定以适当的形式和金额采用履约担保书或者银行保函的形式提供。但在我国，由于信用制度的不完善，承包人在提供履约担保时，常常无法提供银行保函，这样就不得不提供大笔现金作为担保，即所谓履约保证金。这笔资金到了发包人手中，常常被挪作他用。这样就很难起到履约担保的作用。同时，履约保证金往往又成为发包人为规避“垫资”嫌疑而采取的变相手段，这些都使得履约担保无法发挥其担保作用。因此，在实践中应当明确操作程序，交付“履约保证金”应当像出具履约保证一样，由中标人向第三人提交并由第三人向招标人作担保。 案例2 原告：甲公司 被告：乙公司 一、基本案情 2000年1月，原告甲公司向乙公司提供借款200万元，同年5月，双方达成还款协议，乙公司承诺于该年10月底之前还清借款，丙公司在还款协议中承诺对乙公司的借款承担连带责任保证。2000年10月初，丙公司召开股东大会，丁公司作为列席方参加会议并形成股东大会决议，决议内容为丙公司将股权的60％及其为乙公司借款提供的保证责任一并转让给丁公司，丁公司同意承担。之后，丙公司于2000年12月函告甲公司，通知其关于乙公司借款的保证责任已转移给丁公司。2001年1月，甲公司复函丙公司，告知同意将丙公司的保证责任转移给丁公司。 后来，甲要求乙公司及丁公司共同承担连带还款责任。丁公司不同意承担责任，理由是： 第一，丁公司与甲公司之间不存在保证合同关系，丁公司在股东大会决议中的承诺只能对丙公司产生效力，对甲公司不发生效力； 第二，丁公司与甲公司没有签订担保转让协议，也未签订书面保证协议，该保证责任并未发生实际转让； 第三，甲公司与乙公司之间的借款合同无效，担保条款亦无效，故丙公司将担保责任转让给丁公司的行为是无效的。 二、案件审理 法院经审理后认为：企业之间相互拆借属违法行为，因此甲公司与乙公司之间的借款协议无效，其中的担保条款亦无效。丙公司将保证责任转让给丁公司的行为是双方的真实意思表示，且甲公司同意丙、丁之间的保证责任转让行为，故该保证责任转让成立。担保人明知或应知企业之间相互拆借属违法行为而仍为债务人担保，应承