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民法本质追求探究 2006年08月 第8卷第4期 文章编号:1008—4355(2006)04—0013—05 西南政法大学 JournalofSWUPL Vo1.8No.4 Aug.,2006 民法本质追求探究 章礼强 (东华大学人文学院,上海200051) ? 法学论坛? 摘要:作为部门法的民法,源自古代欧洲的罗马法,-3时叫市民法,后被注入私法,私权法,市民社会 的法等诸多信息.中国通过日本从西方民法及至罗马私法那里继受了作为表征基本部门法的民法.西方传统理 解民法或私法的实质含义.是在个人与国家对立的基础上进行的.民法以人为中心,以权利为基点,以行为手段,以 责任为保障.民法上的人即市民,私人和私主体,含自然人,法人,非法人团体等.近代社会的个人是个人主义的个 人,而现代的个人是兼顾社会乃至自然理念中的个人.称民法人是经济人,具体人,抽象人等多是用作分析 民法问题的方法.兼顾社会乃至自然的个人主义和自由主义是民法的哲学基础.民法并未真正社会化.民法所涉 及的领域是有限的.民法在精神方面追求平等和自由.这些都涉及到民法本位即民法的中心任务和价值标准问 题. 关键词:民法;罗马法;私法;个人福利;兼顾社会乃至自然 中图分类号:DF5l文献标识码:A 一 ,民法为何 民法是外来文化,源自古代欧洲的罗马法,在其 发源地的拉丁语中,叫做juscivile,考其本义,无非 是调整市民基本关系的法之义,可直译为市民法. 当时叫它市民法,原无什么深言大义,无非直呼其 名而已.后来,市民法被注入私法,私权法, 市民社会的法等诸多信息…,成为专有名词.19 世纪60年代,日本学者在介绍欧洲法律文明时,该国 的津田真道在庆应4(1868)年,把荷兰语的burgerlyk regt译为民法.其荷语语词,是拉丁语的转译, 在德语,称burgerlichesrecht,在法语,称droitciv一 .这些欧洲语词,其原义均为市民法.津田氏省 略地译为民法.我国学者中一直有人指责,民法 收稿日期:2006—02—09 项目基金:国家教育部人文社科研究课题民法哲学研究 (03JD820010). 作者简介:章礼强(1964一),男,安徽安庆人,东华大学(原中国纺 织大学)人文学院教授,法学博士. 一 语为我国古代典籍所原有,并非引自东瀛.典籍 原有也罢,引自东瀛也罢,民法作为表征基本部门法 的概念,却非我国法律文化所固有. 中国是从西方民法及至罗马私法那里继受了民 法.中国民法的参照物就是罗马私法和西方民法. 中国民法与西方民法一脉相连,罗马私法的精神就是 它的精神.私法的制度渊源,从罗马法开始起源,贯 穿了整个西方法律历史,丰富深厚,是繁纷复杂的私 法学说和社会实践的积淀物.西方传统理解民法或 私法的实质含义,是在个人与国家对立的基础上进行 的.罗马法认为,私法是涉及个人福利的法,它直接 以个人福利为最高原则,从调整私人之间的关系人 手,为个人利益确定条件和界限.西方各国都从这一 意义继承和发展了私法,所以,当在实质意义上使用 民法或者私法术语时,民法学理均以直接涉及个人福 利作为其实质含义,一切涉及私人利益的法都是民 法. 民法是市民社会的法,是市民的法.这里的市 民社会并非我们现在所理解的与政治国家相对立的 存在,而是人为的人群,与之对立的是自然的人 群.家庭,氏族,胞族,部落和部落联盟都是自然的 13 西南政法大学 人群;村庄和城邦是人为的人群.自然人群与 人为人群的不同,在于前者以血缘关系为联系的依 据,后者以非血缘关系或陌生性为联系的依据.市民 社会是市民的社会,它是主体的组合,在家父作为 主体的意义上,它很符合马克思的自由人的联合 体的表达.作为这种社会的宪章的市民法,当然 首先要解决的是一个共同体的成员资格问题,这方面 的规则被称为人法,其次才以物法解决市民问的财 产关系.市民社会问题,首先当是市民社会的成员资 格问题,这一问题在民法上的表现为人格关系并把它 提到比财产关系更重要的地位上来,由此建立市民社 会与市民法的联系.而佟柔教授以古代世界商品经 济发达说为支点,提出发达的商品经济造就发达的 罗马法的理论.民法学界一些学者感到商品经济 的民法观的缺陷,尝试从另外的角度解释民法.1991 年,产生了张俊浩的民法定义:民法调整社会普通成 员之间的人身关系和财产关系.这一定义把调整 人身关系界定为民法的优先任务,财产关系是其第二 位的任务.它还使用财产关系的概念取代商品关系 的概念,扩大了民法的调整范围.1997年,产生了徐 国栋教授的民法定义:民法是运用事前调整和事后 调整的方法,对平等主体间的人身关系和财产关系加 以调整的法律部门.这个定义从既有的理论成果 和改革成果出发,摆脱商品经济的法律观的影响,把 对民法的透视点从物转移到人