违约责任与侵权责任竞合之我见.docVIP

PAGE PAGE 1 违约责任与侵权责任竞合之我见 　　摘要：违约责任与侵权责任存在着很大的差异，当事人的不同选择往往会导致完全不同的法律后果，但我国现行法律规定过于笼统，可操作性不强。笔者试图从违约责任与侵权责任竞合的概念、性质出发，借鉴国外相关立法模式，深入了解违约责任与侵权责任竞合理论，以期对我国司法实践有所裨益。 　　关键词：违约责任；侵权责任；竞合 　　一、违约责任与侵权责任竞合概说 　　（一）违约责任与侵权责任比较分析 　　在民事法律上，违约责任与侵权责任是两个完全不同的概念，违约行为主要违反了当事人约定的义务，而侵权行为常常是违反了某种法定义务。换言之，违约责任主要适用于合同法领域，是合同当事人不履行或者不适当履行合同义务时所承担的法律后果，其根本目的是保障债权实现，维护交易秩序；而侵权责任是侵权法上的概念，是指行为人因其违反法定义务，侵害集体或个人的财产或人身权利而应承担的民事责任，其旨在制裁侵权行为，保护绝对权人的民事权利。违约责任与侵权既有联系又有区别： 　　一方面，二者都是民事责任的一种，都是以赔偿损失为主要内容，是民事权利得以保障或救济的途径；另一方面，二者在法理上也存在很大的差异：第一，在责任构成上，违约责任是一种财产责任，不以实际损害发生为前提，但其要求所谓财产损害具有“可预见性”，且不包括精神损害赔偿。而侵权责任是财产责任和非财产责任的集合体，以“无损失便无责任”为原则，但赔偿范围较大，不仅包括直接财产损失和间接财产损失，也包括精神损害；第二，在举证责任上，非违约方只要证明对方有违约行为即可，而在侵权之诉中，除法律另有规定外，主张权利一方不仅要证明对方侵权行为本身，而且要证明对方的主观过错。可见，相比较而言，在侵权之诉中，受害人的举证责任更重；第三，在归责原则上，违约责任奉行无过错责任原则，而侵权责任以过错责任原则为主，无过错责任原则和公平责任原则为辅；第四，在免责条件上，在违约责任中，除法律规定了不可抗力等免责情形外，当事人可事先约定其他免责条件。而在侵权责任中，只存在法定的免责条件。 　　（二）违约责任与侵权责任竞合 　　自早期罗马法以来，违约责任与侵权责任便随着合同法与侵权行为法的分离而分离，这在盖尤斯所著的《法学阶梯》一书中也有所体现。然而，随着社会生活的复杂化，合同法与侵权法既有相互独立的一面，又有相互渗透的一面，这样，民事法律关系也越来越复杂，某一特定行为往往会呈现出多重性质，不可避免地会出现违约责任与侵权责任竞合现象。 　　1、违约责任与侵权责任竞合的概念 　　竞合即争相符合。违约责任与侵权责任的竞合，是指行为人因其所实施的某一行为既符合违约责任的构成要件，又符合侵权责任之构成要件，从而面临两种以上性质不同的民事法律后果，而依法仅能主张一种请求权的情形。 　　2、违约责任与侵权责任竞合的表现形式 　　违约责任与侵权责任竞合一般发生于有偿合同（如买卖合同、租赁合同）之中，结合实际，该两种责任竞合主要有以下表现形式： 　　（1）违约性侵权行为。如买卖合同中的加害给付，在此类行为中，行为人的行为不仅违反了双方当事人的约定义务，而且同时造成了对方当事人合同利益之外的财产或人身损害。 　　（2）侵权性违约行为。即行为人的某一侵权行为同时致使对方当事人合同利益受损的情形，如保管人擅自处分寄存物，此时，保管人不仅侵犯了寄存人的物之所有权，同时也违反了保管合同义务。 　　此外，在某些特殊情况下，从保护受害人的利益出发，尽管某一行为只符合其中一种责任构成要件，但法律特别规定了违约责任与侵权责任的交叉融合。 　　3、违约责任与侵权责任竞合的性质 　　关于违约责任与侵权责任竞合的性质，目前学术界主要有以下三种学说： 　　（1）法条竞合说。此说由德国学者借鉴刑法理论而创设，主张侵权行为与违约行为受不同的法律规范调整，之所以会发生竞合，是因为某一行为同时触犯了不同的法律规定。但是，侵权行为所违反的是一般注意义务，而违约责任违反的是合同项下的特殊义务，因此，当某一行为既符合违约责任构成要件，又符合侵权责任构成要件时，按照特别法优于一般法原则，受害方仅能行使合同上的请求权，请求对方当事人承担违约责任。 　　（2）请求权竞合说。该学说认为，责任竞合和请求权竞合是同一问题的两个不同方面。“一个行为同时具备违约责任与侵权责任的构成要件时，因之而产生的违约损害赔偿和侵权损害赔偿可以并存，权利人可任意主张其一或同时主张其全部请求权。”①从两个请求权能否同时处分来看，该学说可分为“请求权自由竞合说”与“请求权相互影响说”。 　　（3）请求权规范竞合说。该学说为拉轮次所提倡，认为“违约责任与侵权责任发生竞合时，并不产生两个独立的请求权，实质上仅产生一个请求权，但该请求权为两个法律基础的共同指向：一为合同关系，一为侵权