法治建设的法社会学思考课件.pptVIP

韦伯在《法律与社会》中对于西方法律的发展过程做了如下的概括： 法的形式的品质从原始法律过程中的受魔法制约的形式主义和受默视制约的非理性的结合体发展起来，可能是经由受神权政治或世袭制度制约的、实质的和无形式的目的理性的曲折道路，发展为愈来愈专业化的、法学的即逻辑的理性和系统性，而这样一来——首先纯粹从外表观察——就发展为法的日益合乎逻辑的升华和归纳的严谨，以及法律过程的愈来愈合理的技术。 * 韦伯对西方现代法的这种概括是与法律的“古典正统”对法律的普适性、绝对性、科学性的强调是一致的。对“古典正统”的代表人Langdell来说，法学应该和希腊传统的欧几里德几何学（Euclidean geometry）一样，从有数的几个公理（axioms）出发，凭推理得出真确的定理（theorems），尔后通过逻辑而应用于所有案件的事实情况  * 从西方国家的历史来看，法律的发展是一个法律现代性逐渐成长的过程。正因为法律现代性意味着法律的高度形式化、理性化、甚至公式化，所以现代法律具有了普适的可能——法律无非是一些形式化的规则体系，而这些规则体系是无需用文化和价值去衡量的，或其本身是不包涵文化和价值的因素的，因此，其不光在其发源地能够发挥其功能，搬到任何地方都是同样的效果。19世纪末开始，非西方国家相继将现代化作为本国追求的目标，以至现代化成为了一种新的意识形态 ，而法律现代化——即法治化——又是现代化最为核心的内容之一。  * 在这样一种语境下，而法律的现代化就是这种法律的现代性逐渐由法治国家向其它国际扩张的过程。这样，法律的移植就不仅仅取得了正当性，成为可能，而且还成了后发国家法律发展的必然选择。这正是法律移植的背后的理论逻辑。 * 2、对法律现代性的反叛 随着思想领域后现代主义的兴起，各个学科对现代性的反思已经不罕见了。对于法律现代性最为有力的反驳当数法人类学家吉尔兹了。针对这种法律现代性霸权的盛行，他旗帜鲜明地提出：“法律和民族志，一如航行术、园艺、政治、诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性的知识。”吉尔茨认为法律是作为共同体社会生活事实的提炼而成的规则和制度，是带有语境化的社会生活方式和共同体组织形式。任何一种法律都只是当地文化的产物，离开了其得以产生的“地方”，也就失去了其价值。  * 十九世纪末的民俗学家萨姆纳则更是明确提出，法律是建立在民俗的基础上的，他的一个重要命题就是：国家立法不能改变民俗（stateways can not change folkways）.他说一个社会中的某种社会风尚（mores）能够得到普遍遵守，它就会发展成为正式的法律。因此，立法条例源于社会风尚，立法必须在现存的社会风尚中寻求立足之地，立法如果要做到难以破坏，就必须与社会风尚相一致。 * 我们陷入了一个两难的困境： 一方面，形式主义的法学家们认同的现代性的法律是一个普适的价值体系，并不内涵有什么特殊的文化和价值体系，是任何法律发展的必然方向。 另一方面，人类学家们则是从文化相对主义的视角认为法律是一种地方性知识。既然是一种地方性知识，那就不具有普适的品质和推广的价值。循着这一理路，任何法律的移植都是荒唐的。  * 3、现代性与地方性的互动 根据法律价值体系的来源，我们将其分为内生型、植入型和混合型三种。 内生型法律价值体系：是指该法制体系中的那些法律价值主要来源于自身的文化当中，是本文化传统自然演变的产物。如美国、西欧、中国清法及以前历代的法律等属于典型。 植入型法律价值体系：是指该法制体系中的那些法律价值基本来源于自身以外的文化，整个价值体系都是从外界“拷贝”过来的，而与本国的文化传统基本没有什么继受关系。这种法律价值体系基本上是外文化强加的。如非洲、印度等原殖民地诸国的法律就属这种。 混合型法律价值体系：是指该法制体系中的那些法律价值一方面是来自于外来文化，但另一方面又受到本土文化传统的影响，而且还受转型时期一些特殊因素的影响。当前中国的法律价值体系即属此类。 * 处于现代化与社会转型这两个大的社会和历史背景之下的中国法律系统实际上是三个因素相互作用的产物：外来法律、本土法律文化、社会现实。这三个因素构成了现代性与地方性互动的框架。 * 法律系统 传统法律文化 信仰 伦理 习俗 外来法律 社会现实 基本国情 转型社会 * 任何类型的法律价值体系内部都有矛盾和冲突的时候 ，但转型时期但的法律价值体系的内部矛盾和冲突更为更为复杂。 * 第一、外来文化与传统文化的冲突 第二、新传统与旧传统的冲突 第三、基本国情所决定的特有法律价值