浅谈共同抵押对后次序抵押权人效力.docxVIP

浅谈共同抵押对后次序抵押权人效力 后次序抵押权人代位权，系指共同抵押权人如果将各抵押 物先后为拍卖且仅就某一项或某几项抵押财产卖得价金受 偿时，后次序抵押权人得代共同抵押权人之地位，就共同抵 押权人于其他抵押财产上应优先受偿的金额，行使其抵押 权。《日本民法》第392条2款、《韩国民法》第386 条第2、3款规定了代位权的行使规则。 一、 后次序抵押权人代位权的性质 后顺位的抵押权人代位求偿的法律性质，通说认为是共 同抵押权人在未被执行的其他抵押财产上的抵押权当然地 转移给顺序在后的抵押权人的行为，这种代位是法定的。依 此理解，这里的代位求偿权具有物权性质，为使其代位能发 生对抗第三人的效力，应于抵押登记中为代位之附记登记 （《日本民法》第393条）。 二、 后次序抵押权人代位权的合理性基础 抵押权的设定方式有两种，一为法定抵押，一为意定抵 押。法定抵押多是基于社会公共政策的考量，法律认为需要 对某种利益予以特殊保护时，特认定债权人在某物上成立抵 押权。我国《合同法》第286条规定的关于承包人在建 筑工程上的优先受偿权常被认为是法定抵押权。在抵押权的 设定方式中，意定抵押属于常态。意定抵押是当事人根据自 己的意思设立抵押权的形态，体现的是意思自治原则，但后 次序抵押权人代位求偿权的设定却在某种程度上突破或背 离了这一原则，因为根据次顺位抵押权人与抵押人的约定， 次顺位抵押权人只能