俞江：继承领域内冲突格局的形成.docVIP

???? 俞江：继承领域内冲突格局的形成 ：???? 继承???? ?????????? ???? ???? ●???? 俞江????????? ???????? ???? TD???? class=text15 valign=top id=contenttd style=padding: 15px;???? ???? ???? ????????????「内容提要」分家习惯在中国已延续两千余年，在这一习惯内部，已形成较为稳固的内容和程序，其效力一直受到国家法的承认。然而，随着20世纪初期中国大规模地移植西方法，分家习惯退出了国家法领域。分家习惯与西方继承法所调整的继承行为有着不同的性质。分家意味着，无论父母生前还是死后，亲子都可以参与家庭财产的分割；继承则是承受死者的个人财产。研究近代中国的分家契约可以发现，分家一直是中国家庭财产领域中的主要行为模式。可见，在近代中国的财产继承领域中存在着规则冲突的格局，即分家习惯与继承法难以兼容。揭示这一格局，对我们认识民事习惯与中国民法典编纂之间的关系有着重要意义。 ????「关键词」分家习惯/分书/家产分割/继承 ???? ????分家是自秦代以来相沿已久的民间习惯。此种习惯主要调整多子家庭的家产传递，又称“诸子均分制”，民间俗称“兄弟分家”。据调查（注：2004年3月，我组织学生在湖北省钟祥、黄冈两市的农村进行了为期两周的抽样调查。调查显示，分家、赡养等习惯仍存在于湖北省农村。调查成果参考华中科技大学法学院2004届蔡伟钊等10位同学的本科学位论文。另参见麻国庆《分家：分中有继也有合》，载《中国社会科学》1999年第1期；尚会鹏《中原地区的“分家”现象与代际关系》，载《青年研究》1997年第1期。），立嗣、收养、招婿和分家等习惯仍然保留在中国农村社会。其中，分家习惯具有明显区别于西方继承法的特征。 ????事实上，分家习惯不但控制着当代农村多子家庭的家产传递领域，还与赡养、抚养等身份和财产关系有关。因此，梳理分家的源流，对认识中国的家和家产制度都有重要意义。限于篇幅，本文仅关心西方继承法移植前后的分家习惯。并希望以这一时段为中心，展现近代中国法制转型以来，西方法移植与本土习惯的背离现象，剖析背离现象的成因与后果。 ???? ????一、近代中国的分家习惯 ???? ????近代中国的国家法经历了前所未有的变革。其中可分三个阶段，第一阶段为清末时期，包括19世纪末的戊戌变法时期和20世纪初的前十年，这个时期，用西方法改造中国旧法体系逐渐形成共识，并起草了各种现代意义的法典或草案，民事立法的代表作为《大清民律草案》（1911年）；第二阶段是北洋政府时期，这一阶段没有民法典，大理院判决例发挥着指导各级审判厅的功能；第三阶段为南京政府时期，代表作为《民国民法典》（1929—1931年）。后文将以这三个阶段的划分为背景。 ????近年来，依据清代徽州文书的整理，学者们在对清代徽州的分书、分家模式、家庭经济等方面进行了讨论（注：例见张研《对清代徽州分家文书书写程式的考察与分析》，载《清史研究》2002年11月。），清代分家习惯的外貌得以显现。但至今为止，尚未对分家习惯的制度细节及效力等方面进行系统分析。 ????笔者收藏有32套37件阄书。其中，29套33件为徽州阄书（注：其中，6套清前中期为康熙三十二年、乾隆二十七年、嘉庆十二年、道光二年、道光六年、同治三年。2套具体年代不详。其余21套共25件从1888年到1949年，分别为光绪十四年、光绪十八年正月、光绪十八年闰六月、光绪二十七年、光绪二十八年、光绪三十一年、光绪三十二年、宣统三年、民国元年、民国三年、民国四年（1套2件）、民国十年、民国十二年、民国十三年、民国十六年（1套2件）、民国十九年（1套2件）、民国二十年、民国二十一年、民国二十二年（1套2件）、民国三十五年、民国三十八年。），3套4件为湖南省阄书（注：分别为同治五年、光绪三十一年、民国九年（1套2件）。据粘连的《漕粮执照》，可判断来自长沙府。）。在考察了这些阄书之后，可以判断，近代中国的分家习惯，无论是型态还是内容，都与清代前中期保持一致。因此，研究该习惯的近代型态，重点不在于它发生了多大的变化，而在于相关国家法发生了变化，由此带来整个家产传递领域的格局发生了变化。 ????本文将采用“系列分家型”（兄弟逐次分出）和“一次分家型”（一次将家产分析完毕）的分类。（注：例见邢铁《家产继承史论》（云南大学出版社，2000年）第12—27页。）有学者认为，从清代徽州阄书中看不出存在着这两种分类。（注：张研、毛立平：《19世纪中期中国家庭的社会经济透视》，中国人民大学出版社，2003年，第30页。）我认为，在全国范围内，尚不能否定这