商业银行法律风险防范.pdf

（二）各业务种类的主要法律风险 1. 资产类业务主要法律风险 ①借款合同、担保合同的订立及履行过程中的法律风险 主体资格： 需特别注意一些特别主体不能充当保证人： 包括企业法人分支机 构、职能部门、国家机关（除经国务院批准为使用外国政府或国际 经济 组织 贷款进行转贷提供保证的除外）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事 业单位、社会团体。另外，公司担当保证人需依照公司章程规定，取得董事 会或股东会、股东大会决议。 生效要件及合同效力 ：（债权与物权区分原则）合同自签字盖章之日起生效， 对于物权的变动，法律规定需要登记或交付的，自登记或交付之日起发生物 权变动的效力。需特别注意无效合同（违反法律、行政法规的强制性规定） 和可撤销合同（因重大误解、显失公平订立的合同）。 诉讼时效： 一般为两年 行使担保物权的期限 ：担保法司法解释第十二条规定： “担保物权所担保的 债权的诉讼时效结束后，担保人在诉讼时效结束后两年内行使担保物权的， 人民法院应当予以支持”。物权法对抵押权的行使期限作了修订，第 202 条 规定，“抵押权人应当在主债务诉讼时效期内行使抵押权，未行使的，人民 法院不予保护。因此，在行使担保物权时，需特别注意在法律规定的时限内 行使。 借新还旧 ：由于担保合同的从属性，签订借新还旧借款合同后，担保合同需 要重新签订。特别注意保证担保，担保法解释规定：主合同当事人双方协议 以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。 新贷与旧贷系同一保证人的除外。 ② 楼宇按揭贷款的主要法律风险（假按揭） 假按揭的情况下，虽然银行对相关房产仍享有优先受偿权，对抵押物不足清 偿部分仍可以继续追讨，但在实务中，由于各方面的原因，对业主继续追偿 不足部分难以实现，提供保证担保的开发商也往往已经不复存在或名存实 亡。 假按揭案例 房地产开发商甲公司开发某楼盘，开盘时的单位售价创当地历史最高价，销 售对象主要是香港人，其中也有部分是开发商的员工。有的购买两套，每套 在银行的按揭贷款金额达 200 多万元。 后查实，大部分购买房产的香港人及员工均是名义购房者，房屋实际上仍由 开发商在使用，还款也是由开发商向银行还款。 后由于该地区房地产价格回落，开发商经营不善，导致逾期增多，且无能力 继续还款，给银行资金带来损失。 二、银行法律风险防范核心 - ——银行公司授信业务的法律风险控制 （一）对我国商业银行不良资产问题的基本认识 商业银行遇到的最大的问题就是不良资产问题。 这个问题不仅困扰中国商业 银行，也困扰大部分的亚洲银行、欧美银行，甚至有些商业银行因为不良资 产问题而垮台。 中国的商业银行不良资产率在全世界都是比较高的。形成因素：有内部管理 上的因素，历史的因素，有体制上的因素、有道德风险的因素。 不良资产问题已经成为中国银行发展的沉重负担，成为制约经济发展的瓶 颈。如不能解决不良资产问题，将大大削弱中国商业银行的核心竞争力，中 国银行将在与外资银行的竞争中处于十分不利的地位。 （二）应用法律手段控制银行公司授信风险 1. 授信之前的法律审查 贷前的调查是防范授信风险的基础。 1. 借款人、担保人资格法律审查（如前所述）； 2. 合同法律审查：合同是否构成无效合同或可撤销合同，合同的变更或解 除是否符合法律要求，担保物是否为禁止流通物或不得转让； 3. 手续法律审查：担保合同是否取得合法的授权手续、需要登记或交付才 生效的，是否已经履行了相关手续。 4. 实地审查：客户经理要加强对企业的现场检查和实地询问，应对企业 报表中的主要资产进行实地盘查， 可以到税务部门调查企业以前年度纳税情 况，掌握客户的准确财务数据。必要时银行可以指定会计师事务所对企业会 计资料进行真实性审计， 防范由于虚假会计资料造成信用等级评定虚高的风 险，进而化解潜在的信贷风险。 2. 担保方及担保方式的选择 ①抵押担保的履约率相对较高。借款人做抵押的情况下，特别是自有物业做 抵押的情况下，履约率会大大提高。一项调查显示，抵押贷款的损失率一般