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我国惩罚性违约金条款规范路径的反思 　　摘要：惩罚性违约金条款本质上是以过错违约为停止条件的无偿转让合同，目前所适用的酌减规则以违约所致损失为酌减基准并不合理;其适用不但导致《合同法》内部矛盾，并会鼓励不诚信行为;酌减权来源的正当性值得商榷，酌减规则的学理依据亦可质疑。效力否定路径以我国所不具有的独特违约救济理念为前提，并有其特定司法制度史背景，不宜为我所用。效力肯定路径契合惩罚性违约金条款的合同本质，能克服酌减规则的诸多不足，具有可行性。未来应以过错违约为惩罚性违约金条款的停止条件，赋予支付义务人以撤销权，但在支付义务人主动承诺、通过书面形式和公证程序慎重作出以及在纠纷解决程序中郑重确认等情形下限制撤销权的行使;当前可以通过严格效力审查、减少酌减权运用、提高酌减基准等司法活动克服酌减规则的适用带来的不利后果。 　　关键词：惩罚性违约金;赔偿性违约金;酌减;撤销权　　　　一、问题的提出　　2019年6月25日，一宗“假一罚万”案件终于尘埃落定，该案经过了中级、高级和最高级三级法院的裁判，历时4年，是目前为止唯一一宗经过最高院裁判的“假一罚万”案件。该案案情并不复杂：周某与佰翔公司订立茶叶买卖合同，后发现所购茶叶并不符合其宣称的标准和品质，据周某证实，佰翔公司在多地（包括机场）的广告语中使用了“假一罚万”的措辞，故向法院起诉，要求佰翔公司支付其承诺的惩罚性违约金（一审周某诉请5000倍赔偿，二审变更为100倍赔偿）。①“假一罚万”或类似的约定在实践中一般被认为是属于对惩罚性违约金的约定，既如此，就应该按照惩罚性违约金条款的效力规则予以适用。②目前我国司法机关对惩罚性违约金条款的态度是《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下称《指导意见》）中所确定的，即承认其效力，但允许法院根据《合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用lt;中华人民共和国合同法gt;若干问题的解释（二）》（下称《合同法解释二》）进行酌减，简称“酌减规则”，这与赔偿性违约金条款适用的规则相同。③按照该规则，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，法院便可依当事人的申请进行酌减，酌减的程度以“损失”为基准，参照损失百分之三十的界限，一般将判决支付的违约金数额控制在不超过损失的百分之三十。④本案中，法院却抛弃了惩罚性违约金效力规则中的酌减基准，转而以合同标的物的“价款”为基准，参照《食品安全法》的有关惩罚性赔偿的规定调减至价款的十倍。依此逻辑，假设当事人购买的商品不是食品、药品，而是普通消费品，赔偿数额是否应调减至价款的3倍？实践当中确实有不少这样的判决，①甚至还有不少完全支持当事人约定的惩罚性违约金而不做司法酌减的判决。②很明显，在可以适用法定惩罚性赔偿的案件中，如果存在赔偿义务人向对方作出了惩罚性违约金的承诺，司法机关更倾向于将惩罚性违约金条款的限制放宽，甚至完全支持当事人的约定的条款，而在一般案件中，惩罚性违约金条款却往往受到严格的限制。③司法实践中的做法从另一侧面表明现行的惩罚性违约金条款的酌减规则并不科学，同时也进一步加深了我们对该规则的质疑：在可以适用惩罚性赔偿的案件中司法机关为何回避基于《合同法》第一百一十四条和《合同法解释二》的酌减基准，惩罚性违约金条款原来的酌减基准有何不妥？对惩罚性违约金条款的司法调整有无一个合理且明确的基准？如果没有，酌减权的控制阀又在何处？如果不存在控制阀，酌减权是否丧失正当性？而最终也是最基本的疑问是，对惩罚性违约金条款为何要适用酌减规则？我们应如何对待惩罚性违约金条款？为此，重新审视我国惩罚性违约金条款的既有规则，分析其利弊得失，寻找更加合理的解决方案，无论对将来的立法完善还是对当下的司法实践，都具有重大意义。　　二、惩罚性违约金条款酌减规则之正当性质疑　　《合同法》关于惩罚性违约金条款的适用规则并不明确，其效力如何学界素有争议。但根据《指导意见》的规定，违约金的性质应为补偿为主，惩罚为辅，对于“过分高于违约造成损失的违约金”条款或者“极具惩罚性的违约金”条款都可以适用《合同法》第一百一十四条而进行司法调整。这里将“过分高于违约造成损失的违约金”和“极具惩罚性的违约金”并列，可见其中“极具惩罚性”的违约金指的就是本文所称的惩罚性违约金，而过高的违约金则属于本文所称的赔偿性违约金。如此，《指导意见》将赔偿性违约金条款和惩罚性违约金条款一并适用《合同法》第一百一十四条第二款，并根据《合同法解释二》的规定进行酌减。这一规则明确了惩罚性违约金条款的效力依据，但也留下了诸多疑问。　　（一）酌減基准的合理性　　根据酌减规则，法院对当事人约定的惩罚性违约金进行酌减的基准是违约造成的损失。根据对违约金“