小议清朝法制改革中的礼法之争.docxVIP

小议清朝法制改革中的礼法之争 清朝末年，由于种种内忧外患，清政府迫于形势，试图通过变法来改变现 有的落后状况，而变法的主要内容便是制订一部“小宪法”——《大清新刑律》。 当然，新事物的出现与接受并不会那么容易，每一次变法活动都必然会伴随着 所谓改革派与保守派之间的争斗与矛盾激化。礼法之争，便是在《大清新刑律》 的制定与修改过程当中，出现的以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以沈 家本为代表的“法理派”之间两种不同立法思想的交锋。 礼法之争，从本质上来说，是一个法律继受问题，是中国本土主动的继受 西方立法思想。因此，它的焦点冲突也就起源于沈家本等人对西方法律的大量 引入吸收对中国传统法律道德的冲击。是全盘否定中国传统法律道德，还是较 多的引入西方法律？是将道德与刑事制裁制度、民事诉讼制度等法律加以严格 区分，还是道德伦理高于法律？ 说道这，本人想先浅谈一下儒家伦理对中国传统法律的影响。自汉大一统 以来,中国古代的皇帝在“百家思想”当中便心照不宣地统一采用儒家思想作为 控制国民思想的工具。因此，从最一般的道德伦理到成为正统的法律，从选官、 任官的基准到由儒官治理全国，官员们都是接受儒家思想熏陶过的儒生，从未 学习过法律，他们在皇帝的指导下，掌管着全国的立法、司法工作。可见，在 中国古代的刑事制裁制度、民事诉讼制度等法律当中随处可见儒家思想的影子， 官员们判案的自由裁量也都深刻受到自身儒家伦理思维的影响，而中国律法当 中并没有所谓的“罪刑法定”原则，所以官员的自由裁量范围极大。 此外，最重要的是，在讲究以“和”为贵的中国社会里，在实际操作当中， 可以说古代社会是一个“反诉讼的社会”。因为纠纷往往经过第三方调解或者宗 族、行会、乡党等组织早一步处理掉了，最终报到官府只剩少数，而其中处理 的依据便是人们所普遍接受的伦理纲常。 第三，古代的中国人因为血缘关系和地域关系聚居在一起，由此便形成家 族、乡党、行会这些地方自治组织来处理内部纠纷，承担法律的运行。家法、 行规、地方风俗这三者活生生的法律，也就是所谓的“礼”，制约着大多数中国 人的生活行为。就像现在国家的一个下级法院，宗族，主要掌管继承、婚姻家 庭、祭祀；行会，主要掌管买卖、契约；乡党，主要掌管土地、房屋。然而， 不仅如此，由于公刑罚并没有完全垄断，对于私刑，只要不涉及死刑、肉刑， 官府都予以默许，但其实只要符合民愿，即使真的出现了肉刑、死刑，官府也 只会坐视不理，因而，用韦伯的话来说，家族法有时不仅有超越法律的效力， 甚至还有对抗法律的效力。 法源于祭祀，刑起于兵。我们日常的生活习惯，积习成礼，再演变成法， 制约着我们的生活。但是，情、理、法，法律往往居于最末，可以说，在实践 当中，道德伦理高于中国传统法律。 在回到本人开始说的主题，礼法之争的核心人物，东西方几大法系的冰人 ——沈家本，当时仅存的“旧律”权威之一，同时又熟悉洋务。他极力主张变 法革新，希望通过“参考古今，博稽中外”来修律。虽然他并未放弃“德主刑 辅”的思想，但是接受西方狭义法律观的他，促成了对旧律的扬弃，主张严格 区分法律与道德伦理。另一派，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”则采取 广义的法律观，认为习惯礼俗与国法不可分割。虽然最后以《大清新刑律》于 1908 年完成后被迫加上《五条暂行章程》结束，标志着“礼教派”的胜利，但 是，争议却一直在延续，“法、情、理”对“情、理、法”，展现了一种新的法 律思维，国法与民间法之间的一致性消失，差异性出现，即 state law people’s law。 法律与道德这一法理问题，一直是大家争议的话题，它们都来源于社会习 俗，我们经常说法律是最低限度的道德，即法律的权威必然高于道德，但是就 当时而言，“礼教派”的观点并不就意味着保守、守旧，相反，他们的考虑是对 的，毕竟道德伦理的重要性早已根植于所有人心中，突然被全盘推翻不可能为 人所接受，在执行上不仅困难，阻碍重重，还会造成社会秩序的混乱。其实， 回看历史，让法律的权威为所有人接受，也是自此开始，经过清末、民国时期、 新中国不断的努力。 关于法律与道德，在现代中国，即使法律的权威高于道德，但同时道德也 在一步步地侵蚀法律的权威，自 2004 年，我国第一次将尊重和保障人权写入宪 法，到今年，新的刑事诉讼法颁布，修改内容便是为了着重强调保障人权。当 然不仅是立法，在司法上，舆论的力量也因为道德在影响着司法，随着小悦悦 事件、许云鹤案、药家鑫事件等等的出现，当大家都在质疑中国人的道德素质， 质问中国人到底怎么了的时候，我们的法律开始不得不重视道德培养，从鼓励 到要求，这是历史发展的必然，或许，我们并不关心结果到底是法律高于道德， 还是道德高于法律，又或者是法律与道德应该相结合？我们只要知道怎样做才 能更好的维护社会的秩序，保护