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论人法与物法的两种编排体例 (一) ——兼求教于徐国栋先生 谢鸿飞 中国社会科学院法学研究所 　　 　　世界上还没有过任何终结了的东西，世界的最后结论和关于 世界的最后结论，还没有说出来;世界是敞开着的，是自由的;一切都在 头，而且永远在 头。 　　—— 巴赫金 　　目 次 　　一 问题 　　二 物法与人法的两种编排体例及其逻辑 　　三 两种编排体例与民法典的精神气质(一) 有没有“物文主义” 的民法典 　　四 两种编排体例与民法典的精神气质(二)“新人文主义”民法 典的可能性及其限度 　　五 人法/物法与财产权/人格权 ：兼论“民法规范都是人法” 　　六 中间结论：兼分析物法前置的原因 　　七 两种编排体例与总则的关系：兼论人法编是否应独立 　　结 语 　　一 问 题 　　梁慧星先生将当前起草民法典的各种思路概括为三种：一是“现 实主义”的，即从中国实际出发，借鉴德国民法典的思路;二是“理想主 义”的，目 专指徐国栋先生的思路;三是“浪漫主义”的，是指主张 “松 散式、邦联式”民法典的思路。 本文不拟评价这些思路在当下中国的 妥当性，这也超过了我的能力。徐国栋先生最近写了一篇长文，论证 他的理想主义民法典的合理性。文章游刃于理性和情感之间，法度谨 严，灵气逼人。我感兴趣的是徐国栋先生提出的这样一个观点：民法典 中人法与物法的编排顺序会从根本上影响民法典的“精神气质”(ethos)。 徐先生认为，他的理想主义思路是人文主义的，而现实主义的思路是 “物文主义”的。而且，这种人文主义有别于文艺复兴、宗教改革以及 启蒙运动以来的传统人文主义(文中称为“ 旧人文主义”)。其最重要的 区别在于，新人文主义的民法典高扬人文主义旗帜，凸显“人”在民法 典中的重要性，而“物文主义”的民法典则过于强调财产价值的重要性， 因此遮蔽了人的主体性地位，也使得民法典丧失了应有的人文关怀。 在徐先生的论文中，中国的物文主义民法典与 “现实主义”思路的民 法典是等同的。由此，本文的问题是，考察民法典中人法与物法的顺 序，并尽量发掘这种顺序后隐藏的历史的、逻辑的和社会的因素。我 将通过考察“理想主义”和“现实主义”两种思路的异同，论证民法典中 人法与物法的编排顺序并不一定能决定民法典的“精神气质”或者价值 立场;论述人法与物法的两种编排体例与总则的关系，人格权编以及 瑞士民法典中“人法编”独立的必要性，我也将试图解释为什么大多数 民法典都倾向于选择物法前置的体例。 　　在开始本文的讨论之前，我先交待以下几点： 　　 1、虽然我不大赞同人法/物法的分类，但为了论述方便，本文 沿袭传统，仍然使用“人法”与“物法”这两个术语。本文所称的“人法”与 “物法”依据徐国栋先生使用的标准，也就是罗马法的标准。人法是指 与人自身属性有关的以及与某种身份有关的民法规范，在近现代民法 典中，包括主体资格法、亲属法和继承法;财产法是除人法以外所有民 法规范，包括规定财产的静态所有和动态取得的民法规范。 因此，除 非特别说明，本文所称的“人法”比瑞士民法典中的“人法编”范围广。但 这两个概念在不同时期的内涵和外延是不一样的。本文第五部分所称 的民法规范都是“人法”，这里的“人法”是指民法规范的属人性质，与传 统民法界定的“人法”完全不同。第七部分中的“人法编”与瑞士民法典“人 法(编)”的含义相同。对这种概念界定的变化，文中都有具体交待。 　　2、本文的全部讨论是在大陆民法学界特定的理论架构、范式下 进行的，不涉及到英美法。事实上，大多数学者都认为，松散式、邦联 式”是反民法典的思路，在立法技术上属于法律汇编，而不是法律编纂。 　　3、本文写作的缘由很大程度上是为了评价徐先生的论文，本 文也基本上属于读书札记一类的文体。因为此，文章的主题相对要松 散一些。如徐国栋先生认为，他主持起草的民法典体现了新人文主义 精神，这种新人文主义体现了人对物的呵护，人与物的关系不再是传 统民法典中的占有和掠夺关系，而是一种和谐的共生关系。 本文也 将对评论这一观点。诸如此类的评论可能会偏离文章的主题，请读者 诸君见谅。 　　二、物法与人法的两种编排体例及其逻辑