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论商法的统一 徐学鹿 北京工商大学法学院 教授 　 　　关键词: 商法/交易规则/商法全球化 　　内容提要: 商法的统一重在交易规则的统一。统一有时间、空 间的定位,时间上从历史的探求,定位于现代商法的统一;空间上鉴于现 代市场是无边界的,商法全球统一是不可阻挡的时代潮流,但当今仍然 是主 国家组成的世界,定位本国商法的统一显然是全球商法统一的 基础。 　　统一有规则的统一和适用的统一,本文着重于分析市场交易规 则的统一。统一有时间、空间的定位,时间上从历史的探求,定位于现 代商法的统一;空间上鉴于现代市场是无边界的,商法全球统一是任何 人都不可阻挡的时代潮流,但当今仍然是主 国家组成的世界,定位本 国商法的统一显然是全球商法统一的基础。 　　一、商法统一的历史回顾 　　人类社会的发展产生了分工,分工产生了市场交易,交易推进 了以交易为目的的港口和城市的建立和发展。要让市场交易连续不断, 反复地进行,就不可能没有交易所必须的市场交易秩序,这种“ 自发秩序 起源于交易要遵循一定的规则”。 [1] 中世纪以前的商法就自然而然 地问世了。这时的商法被人们称为商人法,即商人自己制定或编纂的 交易规约或习惯规则,适用于商人的各种市场交易行为,由商人自己组 织商事法庭和行使商事裁判 。这时的商法没有人为设定的公法和私 法等诸多限制世界统一市场交易规则的理论障碍,因此这时商法最显 著的特征之一是它的世界通用性。当时商人们将玻璃从科隆销售到巴 黎,热那亚的商人把东方的香料或摩洛哥的谷物销售到伦敦,我国的郑 和把商品销售到国外,这些市场交易均是以世界范围作为市场的。适 应这种市场交易所产生的市场交易规则,如果说各国各地有差别的话, 也是细节上的差别,虽然当时“每一个国家甚至可以说每一个城镇,都有 它自己的一种商法,但所有这些商法的主要原则和最重要的规则都是 一样的,或者说是趋于同一的。” [2]商法在人类社会发展的第一个阶 段—古代商法,向世人表明:“它是世界通用的法律。” [3](P416)而且世 俗统治者还通过相互间的条约保证商法的统一性。这些条约规定外国 商人在本国境内享有从事市场交易的自由,以及迅速裁决条约双方交 易者之间的纠纷,“条约保证科隆公民享有不低于英格兰商人所获得 的优惠待遇” [3](P418)。把有关市场交易的条约、协定,作为商法的有 机组成部分,没有后来人为地将统一市场划分为国际、国内两种市场以, 及在此基础上提出的国际商法和国内商法的概念,从而从整体上维护 了商法的统一性。 　　当然,古代商法的统一,是由交易习俗(行为模型), 向交易习惯法 (行为规范)演变中的统一,这种交易习惯法被人们称为旧的商人习惯 法,尽管它在中世纪前始终保持着统一,但这种统一还是低层次上的统 一。 　　中世纪以后两次世界大战之前时期的商法被称为近代商法。近 代商法有大陆法系和英美法系之分,大陆法系又有资本主义和前苏联 东欧社会主义国家商法之分。法国在中世纪分为许多由君主和主《商事 条例》和 1861年的为。度制教统治的领域,分别适用其有地方特点各种 不同的法律了改变这种状况,他们开始了从事在一国范围内商法的统 一工作。有草案。1807 年 9 月颁布了世界上第一部的统一,然而由于拿 破仑对民法典的特殊偏爱,从此开始了商法作为民法特别法的先例,野 蛮地肢解了 1673 年的《海事条例》,在此基础上于 1803 年公布了《商法 典》《海法典》。制定《商法典》的本意在于实现法律统一的市场交易规则。 法国以规范家庭关系加市场交易关系的立法模式,不仅对本国产生了 深远的影响,而且对以法国商法为样板的法国商法法系,以及接受所谓 公法、私法划分理论的所有大陆法系,包括前苏联、东欧等社会主义国 家,具有广泛的影响。由于它抛弃了古代商法统一性的优秀传统,其所 依据的理论是一个使他们自认为理性的、顽强地抵制商法统一的理论。 一旦接受这种理论将使之丧失解放思想、实事求是的品格,因为这种 理论有很强的所谓“逻辑性”“、成套性”,作为个体将被扼杀其作为人的 创新精神, 自觉不自觉地产生一种抵制、抗拒新的思想、理论的“基因”, 若不采取特殊措施,很难从这种理论的桎梏中获得自我解放。作为法 系,将使其成为很难顺应时代潮流的、僵化、封闭的体系。大陆法系凡 是摆脱这种理论束缚的国家或组织,