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贪污赃款用于公务支出的行为如何定性 案情回顾 　　2014 年 9 月 28 日，会同县人民法院就杨某、蒋某和张某共同 贪污国家“普九”化债一案作出一审判决，认定杨某犯贪污罪，判处有 期徒刑六年六个月，并处没收个人财产人民币三万元；认定蒋某犯贪 污罪，判处有期徒刑四年；认定张某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。宣 判后，三被告人分别提出上诉。在上诉中杨某、蒋某提出：原判认定事 实不清，杨某与蒋某二人套取私分的 13000 元“普九”化债资金用于单 位购买烟酒和茶油，两人并未实际占有该笔资金，不构成贪污罪。杨 某认为伙同蒋某、张某套取的“普九”化债资金中有 70000 元 17 个月 后已归还学校，应认定为挪用公款罪，蒋某认为其对该 70000 元“普 九”化债资金没有非法占有目的，只是暂时保管，不构成贪污罪。2015 年 2 月 11 日， 化市中级人民法院依法作出二审终审判决，维持一 审判决的第一、二项，即：一、被告人杨某犯贪污罪，判处有期徒刑六 年六个月，并处没收个人财产人民币三万元；二、被告人蒋某犯贪污 罪，判处有期徒刑五年。撤销一审判决的第三项，改判为上诉人张某 犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。 　　分歧 　　司法实践中经常出现犯罪嫌疑人或被告人辩称已将贪污赃款 用于公务支出。对于是否要将此类已经支付的赃款数额从行为人贪 污、受贿所得数额中予以扣除的问题，司法实践中做法不一。 　　第一种意见认为，司法机关较为普遍的做法是将犯罪嫌疑人 或被告人辩称用于公务支出的数额予以扣除。个人贪污受贿，如将所 得赃款用于单位公务支出，可相应扣除，把剩余部分作为贪污受贿的 最后认定数额予以定罪，这种审判实例我们简称为扣除法，即肯定 说。肯定说认为我国《刑法》对于贪污受贿打击的重点是利用公权力谋 取私利，贪污受贿赃款据为己有的行为，贪污受贿人将所得赃款用于 公务开支说明其没有非法占有的主观故意，与据为己有中饱私囊存在 本质区别，本着有利于被告人兼从轻的原则，可以对用于公务支出的 部分予以扣除。 　　第二种意见认为，不予考虑行为人的辩解，将用于公务支出的 数额全额计入犯罪数额予以定罪，这种审判实例我们简称为否定说。 否定说认为贪污罪、受贿罪所保护的客体是国家工作人员职务行为的 廉洁性，将贪污赃款用于公务开支是犯罪行为完成后对赃款的一种事 后处分行为，不影响罪名的认定。因此，贪污赃款用于公务开支的部 分不能在总额中予以扣除。 这种处理上的差异，不仅直接关系行为人刑事责任的认定，也对 司法公正产生了不良影响。笔者认为，扣除法有欠妥当，有悖于现行 刑法和主流法学理论，客观上削弱了对职务犯罪的惩治力度。将用于 公务开支的贪污赃款不予扣除的否定说更符合现行刑法及主流刑法 理论，贪污所得赃款确实用于公务支出的情节属于犯罪既遂后赃款去 向的内容，仅可以作为酌定从轻的量刑情节。 　　评析 　　对于该案中被告人上诉提出的辩解理由“因虚报债务套取的 普九化债资金用于单位购买烟酒、茶油等公务开支，不能计入贪污犯 罪数额”、“套取的“普九”化债资金中有 70000 元 17 个月后已归还学 校，没有非法占有目的，只是暂时保管，不构成贪污罪”，对此，笔者 认为：犯罪行为实施完毕后，犯罪嫌疑人或被告人再将贪污款用于公 务支出是犯罪行为实施完毕后的事后行为，应属犯罪既遂后赃款去向 内容，不应在犯罪数额中扣减，从其量可以作为酌定从轻的量刑情 节，理由如下： 　　第一，从我国刑法所保护的法益来看，贪污罪侵犯了职务行为 的廉洁性和公共财物的所有权，行为人一旦利用职务之便实施了侵 吞、窃取、骗取等手段非法占有公共财物的贪污侵吞行为，职务行为 廉洁性和公共财产所有权被侵害的结果就不可逆转。贪污犯罪的核心 是针对取得财物的违法性和对公务廉洁性的侵害。廉洁奉公是职务行 为的本质特征，贪污行为侵吞等行为完成后便不可逆转地侵害了公务 廉洁性，公务廉洁性的侵害会影响到国家政治、经济、文化和社会等 各领域的正常发展及国家各项方针、政策的贯彻实施，关系到国家长 治久安。因此，贪污罪的立法本意上打击的便是侵害公务廉洁性的行 为，并非廉洁性被侵害后，赃款去向 问题。如若将贪污所得赃款一味 从贪污总额中予以扣除有违我国立法意图。 　　第二，贪污罪属于故意犯罪，我国刑法理论上将这一犯罪形态 分为已完成的犯罪形态和未完成的犯罪形态两种形式，也就是我们刑 法学界常说的犯罪既遂、犯罪预备与犯罪中止。从犯罪构成理论看，