国贸案例6 风险的预防和处理.pptVIP

《公约》违约的法律后果 ? 根本违约 （ Fundamental Breach ）（第 25 条） “ 如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当 事人蒙受损失，以致实际上剥夺了他根据合同规定 有权期待得到的东西，即为根本违反合同 , 除非违反 合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的 人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结 果。 ” 如果一方当事人根本违反合同，另一方当事人可 以宣告合同无效并要求损害赔偿。 ? 非根本违约 （ Non-Fundamental Breach ） 受害方只能要求损害赔偿，而不能主张合同无效。 31 索赔与理赔 ? 索赔：指遭受损害的一方在争议发生后，向违 约方提出赔偿的要求，在法律上指主张权利。 涉及国际货物买卖的索赔，一般都有三种情况： 即贸易索赔、运输索赔和保险索赔。 ? 理赔：违约方受理受害方提出的赔偿要求或其 他权利主张。 合同中的索赔条款 （ Claim Clause ） ? 异议和索赔条款 在一般的商品买卖合同中，多数只规定异议 和索赔条款，有的还同检验条款合订在一起 （“ 检验与索赔条款 ”， Inspection and Claim Clause ）。 ? 罚金条款 ”（也叫“违约金条款”） 只有在大宗商品和机器设备一类商品的买卖 合同中，除规定异议和索赔条款外，还另规定 罚金条款。 33 异议与索赔的内容 （ Discrepancy and Claim Clause ） 异议索赔条款适用于品质、数量方面的索赔， 索赔金额非预先约定，而是根据实际损害程度 确定。异议和索赔条款的内容包括： ? 索赔的依据 ：法律依据和事实依据（违约证据 和出证机构） ? 索赔的期限 ：索赔的有效期限 ? 索赔处理办法 ： 合 同 34 罚金条款（ Penalty ） 罚金条款又称罚则，主要规定当一方未履行或 者未完全履行合同义务时，应向对方支付一定 数额的罚金，作为对方损失的赔偿。罚金就其 性质而论，就是违约金。 罚金条款适用于卖方延期交货或买方迟延开立 信用证或延期接货等情况。其特点是双方在合 同中预先约定一个赔偿的金额。 35 《公约》第 74 条 ( 关于损害赔偿额 ) 一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另 一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在 内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反 合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或 理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或 理应预料到的可能损失” 36 不可抗力 不可抗力又称人力不可抗拒，是一项免责条款： 免除不履行合同的责任或免除延迟履行合同的 责任。 按照联合国《国际货物销售合同公约》 ( 第 79 条）解释：不可抗力事件是指非当事人所能 控制，而且没有理由预期他在订立合同时所能 考虑到或能避免或克服它或它的后果而使其不 履行合同义务的障碍。 引起不可抗力事件的原因 引起不可抗力事件的原因包括： 自然原因 ：洪水、暴风，干旱、暴风雪、地震等 人类无法控制的自然界力量所引起的灾害； 社会原因 ：战争、罢工、政府禁止有关商品进出口 等原因所引起的灾害。 对于不可抗力事件的认定必须慎重， 必须与诸 如商品价格波动、汇率变化等正常的贸易风险严格 区别 开来。各国法律一般都允许当事人在合同中订 立不可抗力条款时自行商定不可抗力的范围。 38 构成不可抗力的必备要素 1 、不以当事人意志为转移的客观现象。 2 、在签订合同时当事人所不能预见、无法避免、无 法预防而不能控制的事故 3 、事故发生及后果使合同履行的基础发生了根本性 的变化，合同无法按条款履行。 4 、事故发生在合同成立之后和合同解除之前的有效 期内。 5 、事故的发生和后果无法避免和克服。 39 不可抗力条款内容 1 、不可抗力的事故范围 （概括式、列举式、综合式） 2 、不可抗力的后果、 3 、事故发生后通知对方的期限和方式 4 、证明文件和出具证明的机构 合 同 41 援引不可抗力条款应注意事项 1 发生不可抗事故后应立即采取最有效的 方式通 知对方。 2 必须有合同规定的出证机构出具证明。我国一般 有中国国际贸易促进委员会出证。 3 被通知方应及时答复，不能拖延或不予处理。 4 防止对方援引时任意扩大或缩小不可抗力的范围 42 仲裁 1 、双方当事人友好协商 ; 2 、通过第三者调解（ conciliation ） ; 3 、 提交仲裁机构仲裁 （ arbitration ） ; 4 、司法诉讼（ litigation ） ; 仲裁是指买卖双方自行达成协议，愿将有 关争议交给双方所同意的仲裁机构进行 裁决（ award ）。由于仲裁是依照法律 所允许的仲裁程序裁定争端，因而具有 法律约束力。 ? 仲裁的特点： 自愿性 ：当事人之间的纠