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(风险管理)原创人力资
源管理之事实劳动关系的
法律责任和风险预防
实上并不影响劳动关系的建立,这称为事实劳动关系。事
实劳动关系是指无劳动契约或无有效之劳动契约,而为劳务工给
付。事实劳动关系状态的结束有多种形式,比如双方补签劳动合
同,使得劳动合同覆盖整个事实劳动期间,明确双方权利义务归
属。虽然有观点认为,《劳动合同法》实施以后,“事实劳动关系”
将成为历史名词,原有概念将会被“没有书面劳动合同的劳动关
系”而取代,但我们认为从人力资源管理的角度,依然使用“事
实劳动关系”这一称呼更便于记忆和掌握。
一、 事实劳动关系的法律责任。
事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合
同,但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系,其认定
条件有三个:一是用人单位和劳动者双方主体适格;二是用人单
位与劳动者之间存在管理和被管理的关系;三是劳动者提供报酬
性业务劳动。实践中,事实劳动关系有两种类型,一种是自始即
无合同类,即劳动者与用人单位建立劳动关系时就一直没有签订
劳动合同。另一种是合同到期后未续签劳动合同类,即劳动者与
用人单位原本有劳动合同关系,但合同到期后没有及时续签劳动
合同而形成的事实劳动关系。
事实劳动关系本来是一种劳动关系,但是由于它没有书面
合同,所以劳动关系中的很多权利义务无法确定,这的确对用人
单位来说有很多好处,但是这样对单位同样也有很多弊端。因为
在具体的劳动争议中,依据基本的举证规则,劳动关系是否存在
需要由劳动者来承担。不过相关法律法规在某种程度上减轻了劳
动者的责任。一般来说,只要劳动者提供了工资单,工作服,工
作证等能间接证明存在劳动关系的证据,劳动仲裁委就会对劳动
关系存在的主张予以支持。
在劳动争议仲裁和诉讼实务中,认定劳动关系和劳务关系
会采取更加有利于保护劳动者的基本原则,所以企业在处理劳务
关系和劳动关系事项时应特别注意。
1 、 按照主体资格识别用工关系。
按照现有的法律政策规定,尚未毕业的大学在校生,处于
实习期的中等专业学校(中专、技校、职校等)“三校生”、退休
返聘职工等都不是属于劳动关系的适格主体,相关权利义务的调
整按照民事劳务关系处理。企业与这些人员建立用工关系时或聘
用关系时,应明确此种用工关系或聘用关系的民事劳务关系的属
性。
2 、 通过约定明确用工关系。
由于《劳动合同法》并不排除双重劳动关系的建立,所以对
于兼职人员的用工关系的认定仍有一定的分歧。另外,对于个人
承包或个体经营的装修,加工等个体劳务人员,在认定其与企业
之间建立的权利义务关系属于民事雇佣关系还是劳动关系之间
也有一定的分歧。对于此类人员,建议通过聘用合同或劳务合同
的约定对用工属性进行明确,以减少不必要的法律风险
比如,劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条
规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关
系时可参照下列凭证:
(一)、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册),缴纳
各项社会保险费的记录;
(二)、用人单位向劳动者发放的“工作证”,“服务证”等
能证明身份的证件;
(三)劳动者填写的,用人单位招工招聘“登记表”、“报名
表”,等招用记录;
(四)、考勤记录;
(五)、其他劳动者的证言等。
其中(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责
任。根据上述规定,对于事实劳动关系,用人单位是负一定的举
证责任的。
在《劳动合同法》出台以前,很多企业选择不与劳动者签订
书面劳动合同可能有多种原因,比如逃避缴纳社保、逃避工伤责
任、逃避经济补偿金责任等。这种做法严重侵犯了劳动者的合法
权益,所以《劳动合同法》重典治乱,对用人单位不订立书面劳
动合同规定了严格的法律责任。
依据法律规定,劳动合同期满后未签订书面劳动合同但又实
际履行的,一般以原劳动合同条件确定双方的权利义务关系,但
不能以原合同期限推定为新的劳动关系的期限。劳动合同期满后
形成的劳动关系,其履行期限在法律上处于不明确状态,法理上
将其定性为不定期合同。鉴于有关规定对此种情况结束劳动关系
是否给予经济补偿金不明确,之前上海市和最高法院的司法解释
是一样的,即任何一方都有权终止事实劳动关系而无需补偿;但
劳动和社会保障部的规定却认为如果用人单位提出解除事实劳
动关系的,应给予劳动者经济补偿。《
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