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关于所谓延长专利保护期限的问题的看法 －刘增光 根据我国专利法第 42 条的规定，发明专利权的期限为 20 年，实用新型专利权的期限为 10 年，均自申请日起计算。 我们知道专利权是一种排他权，本身就是与非专利权人 的一种冲突，如果保护时间超过规定时间，则损害了非专利 权人的利益。 然而，现如今，在中国专利界存在这样一种情况，在某 些情况下似乎可以延长规定的保护期限，现提出来与大家讨 论： 我国对实用新型专利申请实行初步审查，对发明专利申 请实行早期公开延迟审查，而发明专利申请的实质审查需要 较长的时间，在这种情况下，有些申请人既希望获得较长的 保护时间，又想较快地获得保护，就常常采取就同一发明创 造同时或先后申请一项发明专利和一项实用新型专利的作 法。考虑到我国的国情和申请人的客观情况，我国审查部门 针对这种情况规定了一种较为特殊的作法，即在发明专利申 请的审查中发现一项发明专利申请符合被授予专利权的条 件，但该申请人已经就同样的发明创造获得了一项实用新型 专利权时，不采取直接将该发明专利驳回的作法，而是通知 申请人择其一。我们暂且不讨论此种作法的合法性和合理性 现看一看会出现什么样的后果和问题。 当申请人先后申请发明和实用新型专利申请的情况下 例子如下： 申请日 公开日 发明 2001.1.1 2002.7.1 实用新型 2001.1.2 2001.3.1 在如上的情况下，根据专利法 62 条 2 款的规定，发明 专利申请公布后至专利权授予前使用该发明的当事人应该 适当支付使用费用。 我们用图表表示如下： 2001.1.1 2002.7.1 专利期限20 年 新型 10 年 2001.1.2 2001.3.1 如果申请人按照以上时间顺序来申请发明创造，则该 申请人在没有获得发明专利权的情况下可以用已经授权的 实用新型来获得保护，在获得专利权以后，该专利权人根据 审查员的指示一般放弃实用新型专利权而要求发明专利权 此时又多获得了 2001.1.1 －2001.1.2 的时间。 而且，本来如果不存在实用新型，则所谓侵权人只需要 适当支付 2002.7.1 至授权后之间的使用费，现在由于实用新 型的存在，则变得侵权或将支付更多的使用费，此外 2001.1.2 －2002.7.1 期间受到实用新型专利权的保护，这对该 当事人造成了很大的损害，这是不公平的，变形地增强了保 护范围，也可以说延长了有效的保护期限。 针对以上情况，我认为专利局的作法不妥： 第一，这就真的避免了重复授权吗？我表示怀疑，这分 明是对同一发明创造授予了两次专利权，只不过是先后存在 的两个专利权而已。 第二，当申请人放弃实用新型专利权以后，就意味着该 内容已经成为任何人都可以使用的技术，如果再次授权，对 非专利权人不公平，而且我们知道主动放弃的专利权是不可 以恢复的。 如果专利局允许这种情况，则本国优先权制度似乎没有 太大作用了。这是因为本国优先权无非是在优先权日到申请 日之间可以排除掉其它相同专利的申请，而并不可以受到法 律的保护 尽管如此，但是目前专利局的还是认可这种作法的，那 一旦出现纠纷，我们代理人可以做些什么呢？？？ 在这种情况下，由于法律的不完善很难有所依据来进行 处理 例如，对审查员来讲，当其碰到这种情况时，他没有任 何法律依据来驳回发明申请或进行其它处理。对代理人来讲， 也没有任何法律依据来将该实用新型专利权无效 还有更复杂的情况，比如，申请人要求第一次申请 的优先权，然后分别申请发明和实用新型；或者，有 一种可能性，就是在该实用新型专利权的期限届满日 的当天或者第二天授权该发明专利权