履约担保与支付担保的对弈.doc

履约担保与支付担保的对弈 推行工程担保制度是规范建筑市场秩序的一项重要举措，对规范工程承发包行为，防范和化解工程风险，遏制拖欠工程款和农民工工资，保证工程质量和安全等具有重要作用。推行工程担保制度的宗旨是利用经济手段引入第三方对工程建设进行担保，通过守信得偿、失信受惩的原则来强化合同双方的履约意识。工程担保制度起源于美国公共投资建设领域，至今已有一百多年的历史。国际咨询工程师联合会（FIDIC）将其列入施工合同条件，国际贸易组织及许多国家政府文件都对工程担保做出了具体的规定。工程担保已经为世界建筑行业普遍接受和应用的一种国际惯例。目前国际上通行的主要有美国的美式担保制度、英国的信托基金制度以及日韩的同业担保模式等几种。我国从2000年起进行试点和推广，至今已近八年，在全国各地不同程度地取得了一定效果，对施工企业发展的起到了一定促进作用。但由于建筑市场的不规范，相关法律法规滞后，市场监管不到位，专业化担保机构发育不成熟，工程担保行为不规范等，使施工企业不堪重负，也对国有施工企业生存和发展的起到了一定制约作用。 承包商履约担保，是业主为了保证承包商履行施工合同的一切义务，要求承包商向第三方（银行或担保公司）交纳一定数额的履约保证金，并由第三方向业主提供保函，一旦承包商违约，由保证担保人代为履约或赔偿。它通过第三方担保，确保工程施工合同的履约。业主支付保证担保，是承包商为了保证业主履行施工合同的工程款支付义务，要求业主向第三方（银行或担保公司）交纳一定数额的支付保证金，并由第三方向承包商提供保函，一旦业主违约，由保证担保人代为支付或赔偿。它通过第三方担保，确保工程款及时支付到位。承包商履约保证担保与业主支付保证担保是相对应和对等的。 履约保证担保与业主支付保证的法理依据 我国2000年1月实施的《招标投标法》第四十六条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”；随后在2003年5月正式实行的七部委《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交；拒绝提交的，视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”；2004年8月印发的《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》（建市[2004]137号），将投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保都被列入其中。除了对于开发单位要提供业主工程款担保以外，承包商也要向分包商、材料设备供应商、建设工人提供担保；为在操作层面上保证这一制度的执行，2005年5月，建设部又印发了《工程担保合同示范文本（试行）》。2006年12月又印发了《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》（建市[2006]326号 ），意见要求：“工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目（包括新建、改建、扩建的项目），施工单位应当提供以建设单位为受益人的承包商履约担保，建设单位应当提供以施工单位为受益人的业主工程款支付担保。不按照规定提供担保的，地方建设行政主管部门应当要求其改正，并作为不良行为记录记入建设行业信用信息系统。”“建设单位在申办建设工程施工许可证前，应当将施工单位提供的承包商履约保函原件和建设单位提供的业主工程款支付保函原件提交建设行政主管部门或其委托单位保管。工程投标担保提倡以保函形式提交，把投标保函纳入集中保管的范围”“保证人可依据建筑市场主体在资质、经营管理、安全与文明施工、质量管理和社会责任等方面的信用信息，实施担保费率差别化制度。对于资信良好的建设单位、施工单位，应当适当降低承保条件，实现市场奖优罚劣的功能。” 两种担保对企业的促进作用 推行履约保证担保有利于促进施工企业强化合同意识。施工企业承揽到需提交履约保证担保的工程任务，势必会更加重视合同的履约，因为合同一旦不能履行，高额的履约保证金将不能如期返还，甚至还可能承受经济处罚和法律诉讼。因此施工企业的全体施工人员，必须强化合同意识，确保工程工期、质量、安全、环保等各个方面按合同要求全面履约。 推行履约保证担保有利于促进施工企业加强项目管理。施工企业承揽到需提交履约保证担保的工程任务，资金紧缺，如不加强管理，将会导致材料浪费、人员窝工、机械台班费增大，现场管理费高，项目成本增大，利润减少。严重者会使资金链断裂，工程项目难以继续进行，不得不中途停工。如出现质量安全问题，进行停工整改及返工处理，既延误工期，又加大成本。因此项目管理人员及工程技术人员必须强化管理意识和提高技术水平，以保证履行合同，降低成本，提高利润。 推行履约保证担保有利于推进施工企业加快改制步伐。随着国家工程