上市／证券公司破产丶重整丶和解问题的法律思考.pdf

上市/证券公司破产、重整、和解问题的法律思考 「内容提要」在证券市场上，上市公司发行的股票是投资 者之投资对象，证券公司是投资者进入证券市场的桥梁。 上市公司或者证券公司破产，将直接威胁到数量众多的投 资者的切身利益，甚至影响到经济和社会秩序的稳定。为 了减少企业破产清算带来的社会震荡，我国新《破产法》 不仅规定了破产清算制度，还增加了企业法人重整以及和 解制度。因此，对于资不抵债的上市公司和证券公司，不 能简单地采取破产清算程序，还要积极采取重整和和解制 度予以挽救。 「关键词」破产 证券市场 上市公司 金融机构 证券市场容纳了多种市场力量，在各种市场力量中， 投资者无疑是市场的基础力量，发行人、证券公司以及中 介机构也都是证券市场的重要力量。无论缺乏哪种市场力 量，证券市场都难以维系和健康发展。然而，既然是市场， 各种市场力量在享受市场利益之时，就必须承受市场本身 的各种风险，必将面临支付危机或者破产问题。在证券市 场上，上市公司是股票和公司债的发行人，证券公司是投 资者进入证券市场的桥梁，具有独特的市场和法律地位。 上市公司和证券公司破产将具有极大的破坏力，不仅将影 响到投资者信心，还可能诱发复杂的社会问题。因此，如 1 何妥善处理上市公司和证券公司破产案件，就成为破产法 实施中至为关键的重大问题。 一、历史的反思：行政管制到市场机制 在企业和公司制度方面，我国还在经历从过度行政管 制向市场化转型的过程，不可避免地带有过度行政管制的 色彩。在我国公司实践中，不少公司是经由被吊销营业执 照而关闭的，还有些公司是依照企业法人破产程序而解散 的。被关闭企业对行政机关作出的关闭决定不服的，可以 向人民法院提起行政诉讼，要求变更或者撤销相关的行政 决定。其他国家也存在通过行政手段解散公司的做法，然 而，国外行政机关决定关闭企业时，通常要启动诉讼程序， 才能关闭企业，即由行政机关向法院提起诉讼，请求关闭 相关企业。在这些国家中，司法裁判是终局的，而行政机 关发布的决定是可诉的。对比而言，可将我国采取的体制 称为“行政主导体制”，将西方国家采取的体制称为“法院主 导体制” 。 两种体制都承认行政机关决定关闭公司的做法，都可 能产生企业关闭的实际效果，然而，在观念和程序层面上， 两种体制却存在着根本差别。在观念层面上，行政主导体 制系以“行政权力的初步判断皆为正确”作为假定前提的， 这种初步判断依赖于长期形成的公权力优势观念，即在通 常情况下，行政机关决定关闭公司的决定是正确的。法院 主导体制则是建立在高度尊重企业存续和营业自由的基础 上，它甚至包含或者反映了“惟有法院，才能决定企业生死” 2 的社会观念。派生于法院主导体制，行政命令并不当然引 起公司的解散。在效果层面上，在行政主导体制下，被关 闭企业为了维持存续，在接到行政机关的关闭决定后，将 被迫启动行政诉讼程序。在法院主导体制下，行政机关应 该以自己的财力和人力，申请法院确认其行政决定的恰当 性。在两种体制下，行政机关和被关闭企业的诉讼地位不 同，实际效果也存在较大差别。一般来说，在法院主导体 制下，关闭企业的概率要低于行政主导体制。在行政主导 体制下，有些被责令关闭的企业基于诉讼期限、成本、经 营状况等因素，可能不得不放弃诉讼，从而成全了行政关 闭决定的实际效力。 （一）上市公司的资不抵债 据报道，美国于 2001 年共提出了 257 宗破产申请案， 2002 年下降至 191 宗，但破产金额却比 2001 的2585 亿美 元增长了 1000 亿美元《美国上市公司破产额去年新高》， 证券时报，2003 年 1 月 13 日……在上世纪 90 年代初，我 国再度出现了上市公司。时至今日，行政机关极少对上市 公司实施行政关闭，我国 A 、B 股市场甚至尚无上市公司 成功破产的先例，这并非由于我国上市公司长期经营业绩 优良。从 2005 年中报来看，按照公司资不抵债、不能偿付 到期债务作为破产依据，就有 41 家公司净资产为负值，而 且净现金流小于流动负债；在历史上，已经有 6 家上市公 司被债权人提出过破产申请，但无一例外地得到了重整分 别是郑百文、ST 猴王、ST 东北电、S