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关于引入独立董事制度的思考 甘功仁 中央财经大学法学院 教授，博士生导师 关键词: 独立董事制度/独立性/公司治理结构 近年来，关于引入独立董事制度问题成为我国公司法人治理结构 改革的一个热门话题。不但经济学、法学专家对此展开了热烈的讨论， 而且部分上市公司已开始设立独立董事的实践，证券主管部门和深、 沪证券交易所也作出了推行独立董事制度的一些规定。从目前情况 看，我们对独立董事制度，在理论上还缺乏研究，在实践上则更多的 是形式主义的引进，而对其实际效果却未予以足够的关注。为要真正 发挥独立董事制度对完善我国公司法人治理结构的作用，必须首先认 识独立董事制度的产生背景、性质及其功能，并对我国引入独立董事 制度的必要性以及如何引入独立董事制度等问题作进一步的研究。 一、客观评价独立董事制度的功能作用 所谓独立董事(Independent Director)是指对公司内部董事或 执行董事起监督作用的外部董事或非执行董事。外部董事或非执行董 事相对于所任职的公司而言，地位是完全独立的，不能与该公司有任 何影响其客观、独立地作出判断的关系，从而保证他们在公司发展战 1 略、运作、经营标准以及其他重大问题上做出自己独立的判断。独立 董事既不代表主要出资人尤其是大股东，也不代表公司管理层。 独立董事的概念和制度起源于英美法系国家。到了 20 世纪70 年 代，在美国，由于几家公司卷入了向政府官员行贿等丑闻以及其他一 些性质恶劣的非法行为之中而被起诉，于是法院作出判决，要求公司 改变董事会结构，提出公司董事会成员大部分应由外部董事组成。美 国证监会为阻止大公司董事会滥用职权，也积极推动对公司治理结构 的改革，规定每家上市公司必须设立一个全部由独立董事组成的审计 委员会。至20 世纪90 年代，《密西根州公司法》在美国各州公司法 中率先明确规定了独立董事制度(《密西根州公司法》第450 条)，不 仅规定了独立董事的任职资格标准和独立董事的任命程序，而且规定 了独立董事的职权和所拥有的特殊权力。 独立董事制度之所以首先在英美法系国家兴起，是因为有越来越 多的研究报告揭示了董事会职能减弱的客观事实。在美国，公开公司 的股权非常分散，以致没有哪一个股东能对公司进行有效的控制，于 是以公司高层管理者为核心的利益集团即“内部人”便占据了公司 董事会的控制地位，董事会不仅在正确确定公司目标和经营战略策略 等方面不能很好发挥作用，而且丧失了监督经营者的职能。董事会失 灵的主要原因在于内部人控制。独立董事制度正是为解决内部人控制 问题而建立的，他们希望通过引入外部的独立董事对“内部人”进行 监督和制约。从某种程度上讲，美国独立董事制度的建立，是他们在 2 既存的公司治理结构和法律框架的约束下别无选择的无奈之举，是一 个被逼出来的办法。 从国外情况看，独立董事制度实践的时间并不长，都还处在不断 探索与完善的阶段。不过，独立董事的监督与平衡作用已为西方国家 和企业所普遍认同，认为它是法人管理的一个良好模式。在许多国家 公司的董事会中独立董事的比例及其职能越来越得到突出的强调。在 美国大型公开上市公司的董事会中，独立董事所占比例很高，并有进 一步提高的趋势。根据经合组织(OECD)1999 年的调查，独立董事占 董事会全部董事的比例，美国为62%，英国为 34%，法国为29%;《财 富》美国公司1000 强的董事会中，董事会成员平均为 11 人，外部董 事就达到 9 人，内部董事仅为2 人，而在美国其他公司的董事会构成 中，外部董事也很多，有的超过了全部董事的半数。 独立董事制度虽然是一项新兴的制度，但从它产生以来确实发挥 了积极的作用。它的最大的积极作用突出体现在“独立性”上，这也 是称其为“独立董事”的缘由。美国律师公会对独立董事的“独立 性”的界定是：不参与经营管理，与公司或经营管理者没有重要的业 务或专业的联系。美国法律研究所在《公司治理原则》中提出以外部 董事与执行董事和管理层有无“重要的关系”作为衡量独立董事的 “独立性”的标准。由于独立董事具有独立性，因此能够对公司管理 者实行有效的监督，其监督作用主