关于利用计算机实施的合同诈骗罪.pdf

论文作者：夏尊文 摘要：重提许霆案似乎有些不合时宜，可是，盗窃罪定性并非本案的法律真 相，以致于在许霆被假释出狱之后，对这一定性的质疑还在继续。同时，盗窃 罪定性亦不能担当本案作为标本的重任。本案中的ATM并不存在故障，以此为 前提将本案定性为盗窃缺乏说服力，即便动用刑法第63条第2款对许霆轻判也 难以服众，因为盗窃方式的改变并不改变盗窃罪侵犯财产权利的社会危害性， 该条款的动用师出无名。事实上，许霆的行为属于利用计算机实施的合同诈骗 罪，根据我国刑法第287条的规定，应当以第224条规定的合同诈骗罪定罪处 罚，以此定性为基础，量刑与本案最后的量刑基本一致。所以，只要改变本案 的定性，不改变其量刑，便可还许霆一个公道，使本案的标本价值得以彰显。 关键词：许霆案；盗窃罪；使用计算机诈骗；合同诈骗罪 有言道：“文章合为时而著”，许霆案早已尘埃落定，而且许霆也已于 2010年7月30 日被假释出狱，如今事过境迁，重提此案似乎有些不合时宜。 不过，事实未必真的如此，因为尽管许霆已经得到轻判，然而，盗窃罪定性并 非此案的法律真相，以致于在许霆只是缴纳了罚金、赃款分文未退就得以假释 的情况下，许父仍在喊冤，坚持讨要说法。媒体再一次推波助澜，将本案推向 风口浪尖，当初的争议再一次见诸报端，而且报道不加任何评论，依旧前言不 搭后语、漏洞百出的许霆俨然一英雄归来，许霆无罪说一度甚嚣其上。可见， 只要本案的法律真相未被发现，对本案定性的质疑就不会终结。因此，并不是 笔者有意要为本案翻案，而是确有必要指明本案的法律真相，明辨是非，让许 霆及其家属也让世人知道许霆到底错在哪里，以结束无谓的争论，真正还许霆 一个公道，给社会一个交代。况且，本案不只具有个案的意义，它已经成为一 个标本，②可是，盗窃罪定性不能担此重任，故而，指明本案法律真相的必要 性更显迫切。 将许霆的行为③定性为盗窃确实有些牵强，毕竟许霆是持卡人，当时都是 依ATM机的指示条件，输入银行卡与密码而取款，是得同意而取款。台湾林东 茂教授指出，“窃取者，排除他人持有，建立自己持有。”“得同意而取，就 不是破坏持有，没有窃取。”[1]因此，本案没有盗窃存在的余地。 同时，盗窃罪定性是以本案中广州市商业银行（以下简称银行）的ATM机 出现故障，不能正确执行和代表银行的意志为前提的，[2]设若真的存在这一前 提，那么，本案的盗窃罪定性没有任何问题，但是，这一前提并不成立。ATM 机能否正确执行和代表银行的意思，要看银行的意思是什么，众所周知，作为 交易工具的ATM机是银行意思的延伸，银行的意思是以程序的方式设置在ATM 机之内的，ATM机依程序运行即是在执行和代表银行的意思。在本案中，程序 是由ATM机运营商工程师设计的，工程师在对ATM机升级维护时操作失误，导 致升级后的程序存在错误，严重背离银行的真实意思，ATM机按照升级后的错 误程序运行，才导致多吐款结果的发生。[3]升级后的错误程序仍然代表银行的 意思，因为在本案案发前，银行并未对自己所信赖的工程师以升级程序的方式 代为设置的意思作出任何的否认，所以，ATM机当时仍然是在执行和代表银行 的意思。当时的ATM机不仅是在执行和代表银行的意思，而且还留有执行和代 表银行意思的电子记录。具体地说，当时的ATM机不仅能对许霆的账号、密码 等预留信息作出准确无误的判断，而且还将按照预设程序运行的结果完整地记 录下来，后来被法院当作证据加以使用，这说明它完全具有执行和代表银行意 思的能力，并没有出现所谓的“故障”而不能顺利运行。在工程师设计的程序 存在错误的前提下，还要求ATM机执行和代表银行的真实意思，不能执行和代 表银行的真实意思便说ATM机出现了故障，这是以人的理解能力为标准去度量 人工智能，无异于痴人说梦。因此，准确地说，本案中的ATM机作为一种机 器，是不具备发现人的错误的能力，或者说不具备理解人的意思的能力，而不 是不具有执行和代表银行意思的能力。如果将ATM机系统自身的故障比作“天 灾”的话，那么运营商工程师的操作失误则是“人祸”，本案银行错误的发生 显然是“人祸”非“天灾”，在“人祸”的制造者已经为自己的失误埋单的情 况下，④还要将本案说成是“天灾”，并以此为基础将本案定性为盗窃，结论 注定缺乏说服力。即便动用刑法第63条第2款，最后判处许霆五年有期徒刑， 也难以服众。因为给予许霆轻判的主要理由在于许霆盗窃的方式与一般的盗窃 不同，[4]可是，无论何种方式的盗窃，其社会危害性在于行为对财产权利的侵 犯，盗窃方式的变化并不改变其侵犯财产权利的社会危害性，所以，以盗窃