标准化丶知识产权与反垄断.pdf

标准化、知识产权与反垄断 李健 科技部副秘书长 安佰生 商务部世界贸易组织司副处长 内容摘要：标准化与反垄断之间存在着密切而复杂的联系。 在标准制订过程中，一方面，标准制订过程中的厂商之间的信息 沟通，改善了垄断厂商与竞争厂商间的信息不对称，有利于削弱 创新厂商的垄断地位。另一方面，在现有的制度安排下，专利“搭 乘”标准便车强化了创新厂商的专利垄断。从立法实践的角度看， 标准化本身就是一种竞争厂商之间的合作，存在垄断的潜在危 险，但由于标准化（主要是机构标准）是一种有利于社会发展的 公共行为，有些国家的反垄断法规定，可以请求将标准化作为一 种反垄断例外。但这就导致了反垄断例外的界限问题，因为标准 化过程中的确存在垄断问题，并非所有的标准化都应被作为反垄 断例外。此外，最近一段时间理论界关于自然垄断的讨论，使标 准化与反垄断的问题进一步复杂化，而这个问题对全球数字经济 管制具有至关重要的意义。为此，在经济学和法学研究和政策制 订中，标准化、知识产权和反垄断问题成为一个激烈争论的课题。 主题词：标准化、专利、反垄断 标准化与知识产权关系的分析包括多个方面的内容，如标准 的版权问题、标准中的商业秘密、标准中的商标等。我们这里主 ① 要讨论标准中的专利问题。 标准具有公共物品的特征，是一种 ② 公权；而专利目前被认为是一种私权。 当经过专利注册的技术 当成为标准组成部分时，如何处理专利保护的问题，成为目前标 准化与专利关系的核心问题。由于标准化与专利保护的关系，导 ③ 致标准化与反垄断之间的密切联系。 专利本身就是一种垄断权， 厂商通过专利垄断收益弥补技术创新成本。但在标准化条件下， 传统的专利均衡由于专利搭乘标准便车而发生了变化。由于标准 化在当今社会经济活动、特别是数字经济中具有重大的作用，这 种变化及其对社会福利水平的影响，使理论界认识到需要对传统 的专利均衡进行重新考察。 一 标准化条件下专利保护的诺德豪斯均衡 谢勒（F.M.Scherer ）对诺德豪斯(William Nordhaus)的专利保 护分析进行补充并做了数学解释，建立了专利经济学分析的基本 模型。④根据该模型（图 1），发明之前厂商在边际生产成本相同 ①关于标准版权、商业秘密和商标问题的讨论，可参见李祖明博士的“标准与知识产权”（《法学杂志》2004 年1月15日第 25卷）。 这里我们做一个交代：计算机软件，如微软的DOS操作系统和英特尔（Intel）的Wintel软件在实践中也 被作为版权加以保护。在理论上，计算机软件版权应该作为版权还是专利本身存在争论。从标准化与专利 关系分析的需要出发，我们这里将计算机软件版权作为专利处理。 ②专利是否是一种纯粹的私权的问题上，目前法学界存在争论。有些学者指出，知识产权从本质上说具有私 权属性，但同时兼具公权属性，是“具有公权因素的私权”。（冯晓青、刘淑华：“试论知识产权和私权属性 及其公权化趋向”，《中国法学》2004 年第 1 期。）吴汉东也认为“知识产权是一种私的权利，但并不是绝 对的私权。”（吴汉东：“科技、经济、法律协调机制中的知识产权法”，《法学研究》2001 年第 6 期。）我们 这里首先假定专利为私权，通过对标准化与专利安排冲突的说明，实际上也支持了专利具有公权属性的判 断。 ③ 关于专利与竞争法、反垄断法之间的关系，可参见缪剑文、刘 X （上面三个“火”，下面一个“木”）：“知 识产权与竞争法”中的有关论述。（《法学》1999 年第 6 期）。 ④Nordhaus, William, “The optimal life of a patent: A reply”, American Economic Review , Vol.62, June 1972. Scherer, F.M., “Nordhaus’s theory of optimal patent