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论商法规则的内容来源及确定 关键词: 商法规则/契约履约机制/交易习惯 内容提要: 从契约履约机制理论看，商法是作为一种契约履约机制生成的。商 法规则中绝大部分内容来自于交易习惯，只有一部分强行性规则是由国家制定 的新规则。具体来说，授权性规则的内容应当是实践中比较典型的有效率的行 为模式。任意性规则的内容应当是实践中为各类主体所广泛接受的最有效率的 习惯规则。强行性规则中有一部分内容是对习惯规则的确认，有一部分是制定 法，内容以保证公平、秩序价值及国家某种政治目的的实现为必要。 一、从商法的产生途径分析商法规则内容的来源 （一）大多数商法规则的内容来源于习惯 1．最初的商事活动是一种人格化交易。最初，在原始社会以狩猎、采集为 生的情况下，并不存在排他性产权，因而也就不可能存在交易。定居农业的出 现使原始部落内部的专业化分工开始细化，使交易成为可能。随着农业的发 展，手工业逐渐从农业中分离出来，进一步促进了交易的发展，部落之间的交 易逐渐为个人之间的交易所取代，形成了明显的私人产权。这些早期的交易往 往是在交易双方比较了解的基础上进行的，买与卖同时发生，不具有书面的契 约形式。此时，契约的履行机制是内化于交易者之间的，交易契约基本上依靠 社会习俗和当事人的自律与互律来维系——如果有人违