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探求信用卡担保的法律根据 《物权法草案》所有权立法之批评 吴春林 关键词: 信用卡担保/保证/最高额保证/法律根据 内容提要: 本文以信用卡的保证担保方式为例，对信用卡担保的 特征予以考察，试图寻找信用卡担保的制定法根据。作者发现：信用 卡担保在制定法根据上是缺失的。 一卡在手，走遍神州，一语道出信用卡魅力所在。信用卡被越 来越广泛的人群所认可、接受，信用卡市场成为各大银行逐鹿的战场， 信用卡业务也呈爆炸式增长。由于信用卡预借现金、透支消费等便 捷功能，加之我国市场信用整体缺失，于是，对银行而言，在追逐这 块蛋糕带来的诱人利润的同时，与利润孪生的是经营风险。如何防范 信用卡风险，是各发卡行努力解决的重大课题，其中手段之一就是信 用卡担保，即要求信用卡申领人提供保证人或财产担保，其中要求信 用卡申领人提供保证人是各发卡行所采用的主要担保方式。下面，作 者通过对信用卡保证担保方式进行分析，试图寻找信用卡担保的制定 法上的根据。 1 担保法第十四条规定：保证人与债权人可以就单个主合同分别 订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生 的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。该条规定了 订立保证合同的两种模式：1、就单个主债权合同订立保证合同。该 模式为传统的保证担保模式，以担保权与债权并存理论为根据(为 行文方便，以下称为常规保证);2、协议在最高债权额限度内就一定 期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同， 即最高额保证。最高额保证作为一种特殊的担保制度，打破了传统民 法担保权与债权并存的理论，不从属于特定的债权，旨在为尚未特 定的债权担保提供法律根据。债权的不特定性是最高额保证的本质特 征。 所谓信用卡保证，指信用卡申领人依据发卡行的要求，提供第三 人作为保证人，由第三人与发卡行签订保证合同，为信用卡申领人的 信用提供担保的制度，即为信用卡申领人作为持卡人使用信用卡所形 成的对发卡行的债务予以担保。根据信用卡的性质，第三人与发卡行 签订保证合同时，发卡行与信用卡申领人之间并没有发生债权债务关 系，债权债务关系是在信用卡申领人的申请被发卡行审批通过后，作 为持卡人在使用信用卡的过程中形成的。设立担保权时，债权并不存 在。因此，信用卡保证不属于常规保证担保方式。那么，信用卡保证 是否为最高额保证呢? 2 所谓最高额保证，是指债权人和保证人之间就债务人在一定期间 内连续发生的若干债务，确定一个最高限额，由保证人在此限额内对 债务人履行债务予以担保的制度。最高额保证是一种特殊的保证，与 一般的保证相比，具有如下特征：1、最高额保证一般是为将来发生 的债权提供保证，但被担保的债权是否实际发生并不影响最高额保证 合同的生效;2、最高额保证所保证的债权为将来一定期间内连续发生 的若干债权，但不是若干债权的简单相加，而是保证期限界满时的债 权余额;3、最高额保证的保证人所承担的担保数额具有确定的最高限 额，即保证人担保的数额等于或者小于债权余额。 对照最高额保证的上述特征，下面对信用卡保证进行分析： 1、在信用卡保证合同订立时，主债权债务并没有发生，保证人 是对将来一定期间内持卡人的不确定的若干透支债务承担保证责任， 因此，信用卡保证符合最高额保证的第一个特征。 2、我国各发卡行信用卡的有效期一般为两年，如中国工商银行 《牡丹信用卡章程》第十二条规定，牡丹信用卡有效期为2 年，如 果持卡人到期需要继续使用，应办理更换手续。信用卡的有效期即 为债权发生期间，信用卡债权的决算期为自信用卡申领人领取信用 卡之日起满两年。因此，信用卡保证的债权发生期间是确定的，信用 卡保证符合最高额保证的第二个特征。 3 3、关于信用卡保证是否符合最高额保证的第三个特征，即是否 有最高额限制，理论上和实务上均存在根本性