2020年新版回扣与佣金.docxVIP

PAGE PAGE #/ 5 商业贿赂的表现形式 理论界一般习惯将商业贿赂分为一般商业贿赂和回扣两种。当然外在表现 形式多种多样。 （一）回扣以及回扣与折扣的区别。回扣是一种比较典型的商业贿赂行 为，但并不是所有商业贿赂行为都可以称之为回扣。按照国家工商总局《关于 禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条，回扣是指经营者销售商品时在帐外暗 中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。 本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业 经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务 帐、转入其他财务帐或者做假帐等。 可以这样理解，回扣是卖方返还给买方的一定比例的商品价款。 不是卖方额外从别处拿出物品和金钱给予买方，回扣款不过是商品价款的 一部分。回扣是在商品交易达成之时或之后才实际发生的，而一般商业贿赂则 不然，一般商业贿赂在交易之前之中之后都有可能发生，这也是回扣与一般商 业贿赂相区别的一点。如果最终双方没有发生商品交易关系，即使事先约定 了，最终也不会发生给予和接受回扣的问题，比如，医药公司和医院约定，送 给医院一辆汽车或 30万元，条件是医院 1 年内所有药品从该公司购进，如果汽 车或金钱给付了，那么商业贿赂即已成立，但这显然就不是要在交易达成之时 或之后再给付的回扣。而医药公司在医院购买其 100 万元药品后送给医院一辆 汽车或 30 万元，这就是回扣了。折扣。国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为 的暂行规定》第六条规定 “经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣。经 营者给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或者其他单位接受折扣的，必须 如实入帐。本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品 时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总 额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形 式。本规定所称明示和入帐，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设 立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度 规定明确如实记载。 ” 我们可以根据定义来看下，回扣是卖方退给买方单位和个人的，即收受方 不能是此外的第三人。而一般商业贿赂既包括卖方给买方也包括买方给卖方， 还包括给付有关的第三方单位和个人。 ——这一特征也与合法的折扣相区别， 折扣只能给予作为交易相对人的买方，而不能是买方的具体经办人或其他人。 如果 “所谓的折扣 ”是卖方给付了交易相对单位的具体个人，那么这就是回扣 了。 回扣并不一定要买方足额付清价款再由卖方退回的那一部分价款才是回 扣，有时，双方串通，在发票上弄虚作假，买方在付款时直接扣下的部分也是 回扣。帐外暗中仅指回扣构成要件，是相对于 “如实明示入帐 ”的折扣而言的。 不是其他商业贿赂形式必要构成条件。是否明示入帐还是帐外暗中是区分回扣 和折扣的一条总的原则。回扣是商业贿赂、是违法行为，折扣是合法的商业惯 例。折扣只能是款项，而回扣可以是款项和其他利益。折扣只能发生在商品购 销领域，而回扣则不然。回扣经常以折扣、让利、广告费、包装费、会议费、 宣传费、培训费等等名义出现，所以，认定是否为回扣，不能为其表面形式所 迷惑。对折扣未能按规定记入相应科目的问题，要注意区别记错帐与做假帐， 做假帐有主观目的性，记错帐主观不是恶意。 （二）回扣与佣金的区别。国家局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》 第七条 “经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中 间人佣金的，必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。本规定所称 佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人 的劳务报酬。 ”从这点来看，回扣和佣金首先在给付的对象上存在区别，佣金是 给付的独立于买卖双方的中间人，回扣给付的是买方的单位和个人。但如果中 间人是对交易机会有影响力的第三人，那么这种所谓的中间人佣金可能就要按 照受贿行为进行处理的。佣金要求如实入帐，但法律没有规定不如实入帐的法 律后果。是不是不如实入帐就按照商业贿赂行为定性，收取佣金的中间人没有 合法的主体资格是否也可以视同是一种商业贿赂行为都没有具体规定，这点在 法律界争议较大。有的认为没有主体资格只是一种无照经营行为，中间人获得 的报酬是其劳动成果，与那种以权谋私收受贿赂的行为有本质区别，故不能被 认定为商业贿赂，有的则认为按照国家局的解释，佣金给付对象必须是合法的 经营主体，既然他不具备这个资格那就是商业贿赂行为。 ————关于这点可能 要具体分析对待。（三）附赠行为。这种行为是经营者在商品交易过程中，附 带的向交易对方无偿提供一定数量的现金和物品的行为。形式上看与商业贿赂 行为有区别，但两者有共同的地方，都是存