刑法诉讼政策是什么对我国法理学研究应用去政策化现象的反思.docVIP

萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范 德萨范德萨反对萨芬 撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒 政策是什么——对中国法理学研究“去政策化”现象反思 　　吕明 　　【摘要】改革开放以来，政策关键被看成法律实践阻碍原因和影响法学“学科自主”消极原因，这么认识促成了制订法意义上法治话语形成。就法理学研究而言，在完成了政策批判任务后，中国法理学试图将政策驱逐出其研究领域，“制订法”、“习惯”、“判例”成为中国法理学关重视心，此即法理学研究中“去政策化”。法理学研究“去政策化”会带来很多消极后果，中国法理学研究必需和制订法意义上法治话语保持距离，惟有如此，法理学才能得到真正发展，而消除法理学研究“去政策化”基础前提在于恢复“政策”学术概念身份， 　　一、问题提出 　　最近三四年，中国相关“宽严相济”刑事政策讨论十分热烈。[1]然而笔者注意到，到现在为止，这种讨论关键局限于刑法学科内部，“相关法学通常理论”法理学则总体上反应冷淡，缺乏回应。如庞德所言，法理学“意指一个将法律秩序、指导法官和行政官员权威性资料和司法和行政过程全数考虑在内且将它们组成一个论题知识和研究”，[2]显然，缺乏了法理学层面关注，“宽严相济”刑事政策讨论将缺失宏观视角，并可能所以无法对中国法律实践整体情况进行回应。面对法理学缺席，我们很轻易想起多年前相关法理学研究和部门法研究“两张皮”戏谑。正如有学者所指出那样，在当初，中国法学研究整体上处于一个“幼稚”阶段，因为存在以国家理论替换法律理论、以政策解释替换法律分析、以通常哲学原理替换法学本身研究等很多原因，“法理学和部门法学严重脱节，失去了其作为法学‘通常理论’、‘基础理论’和‘方法论’特殊地位和作用”。[3]然而，我们并不能将这么概括和判定简单放置到当下，毕竟，经过若干年发展，中国法学研究整体上已趋于成熟，具体到法理学研究则是充足意识到 “当今时代是理论法学和部门法学(应使用方法学)水乳交融时代”[4]“离开了法律实践和部门法学，理论法学将会变成无源之水、无本之木，失却安身立命之地”。[5]正是在这种认识基础上，“为了消解理论法学和部门法学认为障碍，消除理论法学和部门法学相互脱节现象，推进理论法学和部门法学亲密结合，法理学领域兴起了部门法哲学研究”。 　　那么，是否能够从法理学者研究旨趣中寻求原因呢?笔者认为，这种归因一样不成立。实际上，从纯粹学术视角来看，“宽严相济”是一个足以激发法理学者研究热情学术命题——就内容而言，“宽严相济”为法理学研究者预留了相当宽广理论辩说空间，在此空间内，不管是法哲学还是法社会学、法政治学全部能够选择适宜研究进路展开讨论，并最终取得部分含有启发意义“知识”。那么，问题到底出在什么地方?笔者认为，“正当”概念工具缺乏才是直接原因。即，环视当下中国法理学研究“概念工具库”，法理学研究者已经极难寻求到一个和“刑事政策”相对应“正当”概念工具，换句话说，假如我们将“刑事政策”看成一个种概念，则法理学对其探讨必需要上溯到“政策”这一属概念，然而，正如我们在下文中立即看到那样，在当下中国法理学研究中，“政策”并不是一个“正当”概念——在很大程度上，中国法理学研究是在“制订法”层面展开，即使在近些年，对于“判例(法)”或“习惯(法)”探讨有逐步升温趋势，但“政策”却被坚定地排除在法理学研究领域以外，此即本文所谓“去政策化”法理学研究。在本文看来，面对“宽严相济”刑事政策探讨，“去政策化”法理学研究是中国法理学研究者“集体失语”根本原因，所以，我们需要对这么一个“去政策化”研究倾向展开追问，而这种追问在本文中关键包含两方面：其一，当下中国法理学研究为何会坚定将政策排除在其研究领域之外?(当然作为前提，我们可能还需要深入论证：这种情况真已经发生?)其二，这种排除后果是什么?无疑，上述追问含有某种反思性质，而本文基础见解也产生在这种追问以后。 　　二、法律和政策： 　　话语形成和功用当下中国法理学研究为何会坚定地将政策问题排除在外?这种情况是否真发生?笔者认为，面对这么问题，圆满回复方法应该既是描述性又是解释性。众所周知，在一个相当长时间段内，政策和法律在中国法律实践中有着亲密关系。建国早期，《中共中央相关废除国民党六法全书和确定解放区司法标准指示》明确指出：人民司法工作在新法律还没有系统地公布以前，应该以共产党政策及其人民解放军其它纲领、政令等作依据。在人民法律还不完备情况下，司法机关办事标准应该是有法律从法律，没有法律从新民主主义政策。[7]依据这么要求，在中国，政策成为了“正式司法依据‘母体’”，[8]而就具体司法过程而言，“除关涉国体、政体、基础路线外，和基层司法直接相关关键是刑事政策和婚姻政策”。[9]正是因为这么原因，政策长久以来也是中国法理学关键关注对象，其被给予了“法关键渊源”地位。 　　然而，改革开放以