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中国法律史上的民间法 —— 兼论中国古代法律的多元格局 /ReadNews.asp?NewsID=1341BigClassID=16SmallClassID=15 SpecialID=29 1962年，一位名叫 Sybille Van der Sprenkel的英国人类学家出版了一本 关于清代法律的书，这部书虽然也谈到地方衙门，谈到大清律例，但是 更多的篇幅被用来描述和讨论普通的社会组织和日常生活场景：村社、 亲族、家户、市镇、会社、行帮、士绅、农民、商贾、僧道、婚姻、收 养、继承、交易、节日、娱乐、纠纷及其解决，等等。 ［1］如此处理法 律史，显然是假定，法律并不只是写在国家制定和施行的律例里面，它 们也存在于那些普通的社会组织和生活场景之中。所以，尽管 Van der Sprenkel重点讨论的只有宗族的、行会的以及地方习惯性的法律，她这 部小书却表明了一种更具普遍意义的研究视角的转换。 借用人类学家的 术语，她使中国法律史的研究者不再只注意 大传统，即由士绅所代表 的精英文化，而将小传统，即乡民所代表的日常生活的文化，也纳 入他们的视野。 大传统和小传统概念的提出，以所谓文明社会为背景，在这种社会 形态中，社会阶层和知识的分化业已达到这样一种程度，以至于乡民社 会不再是人类学上完整自足的认识对象， 相反，它们只是一个更加复杂 的社会的一部分，对它们的认识必须通过考察其与知识中心长时期的联 系才可能获得。［2］毫无疑问，把这种视角引入中国法律史的研究当中 将是极富启发意义的。不过，我们也注意到，提出大、小传统概念所针 对的恰好是人类学研究而不是历史学， 而这可能意味着，我们在史学领 域中运用这一对概念时，不能不对它们加以适当的调整。就目前的中国 法律史研究来说，这种调整可能表现在两个方面。首先，强调的重点将 不是人类学研究中的历时性，而是历史研究中的人类学视界。其次， 当中国法律史的研究由传统的官府之法拓展到更加广阔的领域时，它 甚至不能只限于小传统。部分是出于这两种考虑，我选择了 民间法 而不是小传统作为本文将要讨论的题目。此外，正如我将在下面指出 的那样，民间法并不是一个仅在范围上略不同于小传统的概念，毋 宁说，它是一种更加切合中国历史和社会形态的分类。当然，以下对无 论民间法还是小传统的讨论，都只能满足于一种粗略的勾画，更详 尽的研究还有待于来者。二 如果把比如清代社会作为一个历史的横剖面来观察，我们就会发 现，当时的法律形态并不是单一的，而是多样的和复杂的。像在历史上 一样，清代国家的直接统治只及于州县，再往下，有各种血缘的、地 缘的和其他性质的团体，如家族、村社、行帮、宗教社团等等，普通民 众就生活于其中。值得注意的是，这些对于一般民众日常生活有着绝大 影响的民间社群，无不保有自己的组织、机构和规章制度，而且，它们 那些制度化的规则，虽然是由风俗习惯长期演变而来， 却可以在不同程 度上被我们视为法律。［3］当然，这些法律不同于朝廷的律例，它们甚 至不是通过国家正式或非正式授权产生的，在这种意义上，我们可 以统称之为民间法。 民间法具有多种多样的形态。它们可以是家族的，也可以是民族的； 可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或者是由人们有意识地制订，或 者是自然生成，相沿成习；其规则或者清楚明白，或者含混多义；它们 的实施可能由特定的人群负责， 也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理 机制。民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体， 从宗族、行帮、 宗教组织、秘密会社，至炳为各种不同目的暂时或长期结成的大、小会 社。此外，它们也生长和流行于这些组织和团体之外，其效力可能限于 一村一地，也可能及于一省数省。大体言之，清代的民间法，依其形态、 功用、产生途径以及效力范围诸因素综合考虑，或可以分为民族的、宗 教的、宗族的、行会的、帮会的、地区习惯的以及会社的几类。这些民 间法上的不同源流一方面各有其历史，另一方面在彼此之间又保有这样 或那样的联系。 民族法是一个令人费解的概念，事实上，中国历史上从来没有 民族法这种东西，有的只是各个民族的法律。因此，当我们由民间法 中辨识出所谓民族的方面时，我们所针对的毋宁是这样一种情况，即 在历史地形成的中华帝国版图之内，一直生活着诸多民族， 它们各有其 历史、文化、风俗习惯、社会制度，而且，尽管有统一的帝国背景以及 民族之间的长期交往和相互影响，这种社会生活的多样性始终存在着， 它们构成了民间法乃至一般法律史上多元景观的一个重要背景。 在这样 的意义上谈论民族法，自然包括汉民族在内。不过，由于下面将要就 汉民族的民间法作更细致的讨论，这里谈的 民族法将暂不包括汉民族 在内。当然，汉民族的概念本身也不是自明的。所谓汉民族和汉文化在 很大程度上是历史上不同民族和文化长期交往和融和的结果，