中国法律近代化简论(上).docxVIP

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中国法律近代化简论(上) 1840年爆发的鸦片战争,揭开了近代中国社会的序幕。但是,中国的国家 形态,却并未与时代同步跨入近代,成为一个近代的国家。法律形态是国家形态 的重要标志之一,它和近代中国的国家形态一样, 在近代化的过程中,走过一条 曲折而艰辛的道路。 西方列强的鸦片蠹品和新式炮船,不但打开了古老的中国海关大门,也打破 了几千年流传下来的封建士大夫们脑中的中国中心梦。 西方资产阶级的文化和传 统,紧随西方列强的商品滚滚东流。 有着几千年光荣历史,包括法文化在内的古 老东方文明,在西方文化(包括法文化)面前,很快失去了昔日的光辉。两种截 然不同的法文化,在中国近代社会发展的内部矛盾斗争中, 由对立冲突到调和融 合。最后,古老的中华法系终于在这种冲突和融合中自行解体。 中国法律由此走 出中世纪,进入近代。这是一个曲折痈苦的过程。在血与火的年代,前进与倒退, 守旧与创新,传统与外化,既严重对立,乂相互调和。在困惑和迷惘中,于 20 世纪初年走完了这段路程。 一、陷入困境中的封建法律 法者治之具也,自古以来就是社会统治者统治社会的重要工具。 我国的封建 法律,自先秦李悝制定《法经》到活朝入关纂定《大活律》,历时二千多年,饱 经沧桑,经无数封建政治家,律学家损益删补,曾经是包括活王朝在内的历代封 建王朝维护封建统治的十分有效的工具。 但是,自鸦片战争后,由于外受列强的 压迫,内遭人民大众的反抗,加上统治阶级自身的践踏,这一有效工具逐渐败坏, 以致与社会现实生活脱节,无法继续维护封建统治秩序。它陷入无法摆脱的困境 之中,完全丧失了昔日的权威。 (一)领事裁判,歹0强对中国法权的侵夺 为了侵略的需要,西方文明强盗打开中国海关大门后, 立即借口活朝法律的 野蛮落后,着手建立领事裁判制度。“外人不受中国之刑意,而华人反就外国之 裁判”,1害莫大焉。 这一制度确立于第一次鸦片战争后订立的第一个不平等条约-《虎门条约》, 以及稍后的《中英五口通商章程》。而在第二次鸦片战争所订立的《天津条约》 中系统化完善化。19世纪50、60年代出现的上海会审公堂制度,是领事裁判权 的进一步扩张。英、美、法等国的“按察使衙门”,“英皇在中国的高等法庭”、 美国“在中国的合众国法庭”、日本在东北设立的法院,因之公然在中国的土地 上依照外国法律,行使审判权,审判中国人。领事裁判权(近代乂称治外法权) 的核心问题是:凡与活朝政府缔结过条约的国家, 其侨居中国的公民,均不受活 朝法律的管辖。他们在中国境内与中国人发生争讼, 不论是刑事案件还是民事案 件,均由其国家派驻中国的领事依照本国法律审理, 活政府的各级司法机关都无 权过问。因此,这种制度一确立,活王朝即丧失了对进入中国境内的外国侨民的 法律管辖,原有的完整的司法权也因之而丧失。 其结果,不但严重地破坏了中国 原有的社会秩序,同时也给活王朝的统治带来严重的危机。19世纪60年代到90 年代,中国境内发生的数以千计的大大小小教案,以致 1900年爆发的义和团运 动,都与这种制度存在有着直接的或间接的因果关系。 对领事裁判权的这种危害,不但资产阶级有痈切的感受,戊戌维新时将它列 为法律改革的理由之一,封建统治集团内部的有识之士,也十分活楚这种危害。 20世纪初年,主持法律改革的修订法律大臣沈家本,在阐述旧律必需改革的理 由时,即屡屡陈言:“国家既有独立体统,即有独立法权,法权向随领地以为范 围。各国通例,惟启主大统领,公使之家届从官,及经承认之军队、军舰有治外 法权,其余侨居本国之人民,悉遵本国法律之管辖,所谓届地主义是也。独对于 我国藉口司法制度未能完善,予领事以裁判之权,英规于前,德踵于后,日本更 大开法院于祖宗发祥之地,立权日削,后患方长。” 乂说:“景教流行,始于唐 代,有大秦、摩尼、袄神之别,言西教者喜为依托。自前明以至国初,利玛赛、 熊三拔、汤若望、南怀仁之流,藉其数学传教中国,虽信从者众,而与现在情形 迥异。教案为祸之烈,至今而极,神甫、牧师势等督抚,入教愚贱气凌长官,凡 遇教讼案,地方于交涉,细于因应,审判既失其平,民教之相仇益亟。盖自开海 禁以来,因闹教而上贻启父之忧者,言之滋痈。推其原故,无非因内外国刑律之 轻重失宜有以酿之”。2领事裁判权对活朝法制的破坏,成为采纳西法以改革中 法的直接原因。 (二)天朝新制,历史悲歌与时代新曲 农民处在封建社会的最下层,帝国主义与封建主义的双重压迫,使他们对封 建法制深恶痈绝。因此,太平天国英雄们在发动武装起义之始, 便把斗争的矛头 指向活王朝封建法制。在《奉天讨胡檄布四方谕》中,他们痈斥活王朝“造为妖 魔条律,使我中国之人,无能脱其罗,无所措其手足”:“官以贿得,刑以钱免”。 “起义兴复中国者,动诬以谋反大逆,夷其九族”。总之,封建统治和封建法制, 纵罄南

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