从复仇到该当——报应刑的生命路程.docxVIP

从复仇到该当 报应刑的生命路 程 【内容提要】顺着历史的线索，本文展 示了报应型的生命路程， 认为报应型脱胎于 原始复仇习俗但又构成对复仇的野蛮性的 否定，由等害报复论到等价报应论的嬉变是 报应论的升华，而由等价报应论到该当论的 演化则是报应论在当代的新生。 通过对不同 报应论的梳理，作者证明了这样一个论点： 报应论反对复仇，野蛮的是复仇而非报应。 【英文摘要】 Byshowingthelifeofrevengedpenaltyinhi story,theauthorthinksthispenaltywasde rivedformoriginalrevengingconventiona ndasanegationtothebrutality,It sanim provementofthetheoryofduepunishmentfr omequalrevengetoduedeserve.Thisevolut ionisconcurrentlynewinthetheoryofdued eserve.Byanalyzingthetheory,theauthor expressesthetheoryofduedeserveisagain strevenge,brutalityisrevengenotduedes erve. 【关键词】报应/复仇/等害报复/等价报应/ 该当 Duepunishment/Revenge/Equalrevenge/Du epunishment/Equaldeserve 【正文】 报应论与报应一词一样古老，又与报应一词 一样时兴。然而，作为刑罚学说的报应论与 作为刑罚学术语的报应在语境上远非恒定。 不同时代的不同学者赋予了报应与报应论 不同的意蕴，从而组合成了报应论的不同形 态。要对报应论进行理性的分析、批判、引 证或借鉴，便不得不顺着历史的线索展示报 应论的生命路程。平心静气地问一问我们分 析、批判、引证或借鉴的是什么时代、什么 人与什么意义上的报应。 ?、报应的胎变 回溯报应刑，作为其源头的报复刑与原始复 仇习惯的血缘关系清晰可辨。翻开人类历史 上任何国度的最早一个法律文本，无不可见 深刻在刑罚上的同态或者同害复仇的烙印。 从〈〈汉谟拉比法典》对伤害他人眼睛、折断 他人骨头、击落他人牙齿的自由民，应分别 处以伤害其眼、折断其骨、击落其齿的规定， 到〈〈摩奴法典》的“最低种姓的人以骇人听 闻的坏话，辱骂再生族，应割断其舌”，“如 果他以污辱方式提到他们的名和种姓， 可用 烧得透红的刺刀插入他的口内”， “如果他 厚颜无耻，对婆罗门的义务提出意见，国王 可使人将沸油灌在他的口内和耳朵内”之 类条款，分明标示着复仇乃初始报应刑的母 体。初始报应刑与复仇习惯的血缘关系是如 此明显，以至于日本学者牧野英一将刑罚的 草创时代称为“复仇时代”。〔1〕 正由于一方面，报应型与复仇习惯有着如此 不解的历史之缘，另一方面，“刑罚针对的 是过去的事件，复仇也是如此”，因此，“两 者容易被混淆” 。〔2〕深受复仇之“野蛮” 的株连，报应曾蒙受“野蛮”的不白之冤， 并因而在现代一度成为众矢之的。菲利将报 应斥之为“未开化时代的遗迹”。 〔3〕美国 宾夕法尼亚法官马歇尔更是直截了当地宣 称报应是 法定的复仇准则，或者只是 为惩罚而惩罚”，因此，“社会旨在进步的 设计与博爱化一直朝向将任何这样的理论 从刑罚学中驱散的方向”；〔4〕甚至美国《示 范量刑法》1972年版明文规定，“量刑不应 奠基于复仇与报应之上”，〔5〕从而把复仇 与报应相提并论，共同作为刑法排斥的目标。 无怪乎美国哲学家霍尔发出这样的哀叹： “报应被明显地贬低为复仇的一种伪装的 形式”。〔2〕 然而，将报应与复仇混为一谈意味着对报应 的历史蕴涵的误读。事实上，初始报应刑一 经割断与复仇相联系的脐带，便宣告了复仇 的决裂；尽管由于复仇基因的作用，其不可 避免地仍与复仇习俗颇为貌似，但是，其产 生完成了刑罚史上由私力复仇到法律报复 的突变，标志着野蛮的私力救济向文明的国 家制裁的让位。 早在1597年，法兰西?贝肯便指出了复仇 与法律报复的本质区别。他认为，“复仇是 一种野性的正义，其越趋向于人的本性，法 律便越应清除它。因为就这一种错误而言， 它只是违反了法律，但对这种错误的复仇使 法律不受官方控制。只有将其变得由习惯调 整时，复仇才开始受制于初级法律的某些方 面。” 〔2〕迄今仍被作为破译法律产生之 密码的范本的〈〈圣经》，为贝肯的这一论断 做了极其醒目的注脚： 主经由莫西之口宣示, “你们不得复仇，〔6〕复仇在我，〔7, 从而使复仇由“你们”的私权被收归成了 “我”的公权，亦即让“不受官方控制”的 复仇变成了 “受制于初级法律的某些方 面”，或者说“复仇被权威通过