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十九、二十世纪的德国民法学说 一、 引言 考察十九、二十世纪的德国民法学说史,需首先划定自 19世纪起德国民法 学说史的大致分期。按照多数民法史家的意见， 19世纪开始以后的德国民法学 说史，大致可以分为四个时期，即第一个时期： 19世纪前半期的“法典论争” 与“历史法学”时期；第二个时期：19世纪后半期的“概念法学与德国民法典” 时期；第三个时期：20世纪前半期的“自由法运动”与“法社会学”时期；第 四个时期：20世纪后半期的“现代私法学”时期。以下分别考察这四个时期中 德国民法学说的基本状况。 二、 法典论争与历史法学 法典论争 在19世纪前半期的德意志私法学上，最引人注目的事件是德国历史法学派 之登上德意志法学的历史舞台。而导致其登场的契机，是所谓的“法典论争” (Kodifikationsstreit ),即围绕是否需要制定一部统一的民法典而展开的论 战。 围绕应否制定一部统一的民法典而展开的论战，最初发朝于 1814年德意志 人民反击拿破仑的民族解放战争的胜利。同年，学者蒂堡 (AntonFriedrichJustusThibaut , 1772—1840)发表《论制定德国普通民法典 的必要性》一文，号召编纂适用于德意志各领邦的统一的民法典。 对于蒂堡的主 张，萨维尼(FriedrichKarlvonSavigny , 1779—1861)发表了《论当代立法和 法理学的使命》一文加以反击。一方面认为现今制定民法典为时尚早， 另一方面 呼吁在进行正式的立法以前，应建立“法学理论”，即理论应当先行。应注意的 是，这两人立场的迥异，尽管直接表现为是否应当立时编纂一部统一的民法典， 但其后的背景，实际上是对 18世纪以后风靡欧陆各国的“自然法”和“习惯 法”思潮的不同认识。蒂堡站在启蒙主义的立场，主张制定一部“理性法的法 典”；萨维尼则认为法律是民族精神的产物， 成文法与习惯法相较，实居于次要 地位，故主张德意志民族的统一民法典应基于习惯法而编成。 显而易见，这是两 种截然对立的不同主张。 发生在19世纪肇端以后的这场法典论争运动，其范围实际上并不仅限于对 于民法典编纂的各种是是非非。萨维尼志在通过对法律的历史研究来建构民法的 潘德克吞体系，他因此成为19世纪德意志法学的最高权威。不过，蒂堡倡导的 “理性法的思想”并未因此在德意志法学界销声匿迹， 事实上，他的这一思想与 费尔巴哈的刑法学及黑格尔的法哲学思想合流，最终促成了哲学法学派的形成。 以这场法典论争为契机，19世纪前半期的德意志法学，便以历史法学和哲学法 学为轴心而展开出来。历史法学和哲学法学，因此成为 19世纪前半期德意志法 学上的双壁。 历史法学(派) 历史法学(HistorischeRechtswissenschaft )的真正创始人，依学者通说 是萨维尼。他为了法典论争的需要而于 1815年创立了用来反击论敌的学术刊物 ——《历史法学杂志》，并倡导对“法律进行历史的研究”，及把“作为学问的 法学” (Rechtswissenschaft )定为该刊的历史使命。经过一段时期，以向该杂 志投稿的学者为中心，形成了著名的历史法学派(historischeRechtsschule )。 最初，历史法学派系由萨维尼、普希塔和耶林所代表的“罗马法派”， 及基尔克 所代表的“日耳曼法派”组成。这种情况反映了德国 15世纪继受罗马法以后所 形成的日耳曼法和罗马法的双重构造格局。 不过，随着对法的历史的探究的日渐 深入，两派之间的裂痕益深，以致最后走上了分道扬镰的道路。一般认为，促使 两派之走上分道扬镰的道路的，是 1846年的日耳曼法派(Germanisten)大会。 在这次大会上，两派不仅在学问上形成了对立，而且在对待 1848年三月革命的 态度上也形成了对立。 这样一来，在外与黑格尔的哲学法学派进 行斗争，内与日耳 曼法派 (Germanisten)的相互对垒的论战中，罗马法派(Romanisten)终于发展成为 19世纪德意志法学的主流。不言自明，罗马法派( Romanisten)的最大成就， 是发起并从事了德国民法典的编纂运动。 饶有趣味的是，当初坚决反对法典编纂 的历史法学派，如今却极力主张编纂民法典。历史法学派的这种立场的转变，表 明萨维尼建构的(私)法学体系已经确立起来了。 萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》一文中表述了历史法学(派)的如 下纲领：第一，法律与语言一样，是民族的共通的确信的产物；第二,法与民族 的历史共命运；第三,法首先基于民族的习惯，尔后才基于法学而形成.萨维尼 的出发点，正在于挨除启蒙主义的自然法，而确认民族的、历史的习惯法。 不过，以上三点并不能完全描绘萨维尼法学的全貌。 之所以这样，是因为萨 维尼还有历史的方法和体系的方法这样两个法学方