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我国国家赔偿归责原则的重构 【摘要】 现行国家赔偿归责原则理论已经无法适应 日益复杂的国家侵权需现实。 实践中已经暴 露出对“违法”含义的不同理解、实际可操 作性不强、不符合一般的侵权责任原理、不 能够适应国家职权行为实际范围以及过于 侧重于对国家机关行为的法律评价而不符 合国家赔偿法的权利救济与保障的本质等 问题。要解决国家赔偿归责领域的这些问题， 就必须构建起行政执法行为适用违法或过 错归责原则、行政事实行为适用过错归责原 则、刑事司法行为适用结果归责标、公共设 施致人损害赔偿责任适用危险责任归责原 则、国家合法行为造成损害适用公平原则的 多元化归责体系。 【关键词】国家赔偿；归责原则；违法责 任；过错责任；结果责任；公平责任 我国国家赔偿制度实施以来，有关现行国 家赔偿缺陷已经暴露出来， 重新修订国家赔 偿法已经成为摆在立法部门和理论界面前 的一大课题。其中，最为关键的问题，就是 重构国家赔偿归责原则。可以说，归责原则 是国家赔偿制度结构的晴雨表， 是国家赔偿 法立法基本立场的试金石， 是国家赔偿范围 的调节器，是法律适用解释的指南针，是国 家赔偿法修改和完善的突破口。 一、我国〈〈国家赔偿法》上的归责原则 及其理论解读 根据我国〈〈国家赔偿法〉〉第 2条第1款 规定：国家机关和国家机关工作人员违法 行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法 权益造成损害的，受害人有依照本法取得国 家赔偿的权利”，大多数学者认为我国国家 赔偿法的归责原则是违法责任原则，这也是 行政法学界的通说。按照通说，违法责任原 则是指国家机关及其工作人员违反法律行 使职权对他人合法权益造成损害的， 国家负 赔偿责任，也即以职务违法作为归责的根本 标准。 但，民法学界关于国家赔偿的归责原则 却存在不同于行政法学界的解读。 张新宝就 认为，无论赔偿义务机关还是直接侵权行为 人，都不应当要求有过错才构成侵权，国家 机关及其工作人员职务侵权应当适用无过 错责任原则。在国家赔偿责任中，国家是承 担责任的主体，国家机关及其工作人员都不 是责任主体，其过错与违法，只是国家承担 责任的条件，而非有无过错或违法，故国家 对国家机关及其工作人员的违法执行职务 承担的是无过错责任。 同样的法条在学术界却存在不同的解 读，这反映了学者们对归责原则、违法归责、 无过错责任的不同理解。 行政法学界所认为 的违法归责与民法学界所认为的无过错归 责原则在构成要件上是一致的，都认为国家 赔偿的构成要件中不包括国家机关及其工 作人员的主观过错。国家赔偿构成要件的内 容是行为主体是国家机关极其工作人员、 执 行职务行为违法、存在损害以及职务行为与 损害之间存在因果关系等。 这些观点的共同 之处都认为，我国现行国家赔偿的归责原则 是一元化的归责体系。 但，行政法学界理解的违法归责原则， 并不是一种“无过错归责原则”。国家承担 责任的依据是国家机关及其工作人员行使 职权行为违法，这种违法一般是有过错，而 不是没有过错。也就是说，这里的违法与过 错并不是完全对立的，而是一种包容关系， 违法包括了过错的情形。 或者我们也可以说， 行政法学界提出违法归责原则，是为了克服 过错归责过分主观化，而提出的一种相异于 过错客观化努力的另外一种理论努力， 即扩 大违法的含义，使其包括过错。所以，我们 认为，行政法学界理解与认识的国家赔偿违 法归责原则才是正确的，也是符合立法精神 的。从自己责任说的立场出发，国家机关及 其工作人员的违法行为， 被视为国家自己的 违法或过错，也不是国家无过错。 二、对我国〈〈国家赔偿法》归责原则的 反思 我国〈〈国家赔偿法》实施 10余年来， 关于现行一元化归责体系的弊端已经充分 暴露。总体来说，可以概括为以下几点： 理论上对“违法”的广义解释在实践 中却被转化为狭义的“违法”，这造成了一 些应当属于国家赔偿范围的， 却以此逃脱了 国家赔偿，不利于受害人权益的保护。 理论上主张国家赔偿归责原则是违法 归责的学者一般都认为，违法的含义具体包 括以下几个方面：国家侵权主体的行为违反 了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力 的规范行文件；国家侵权主体的行为虽然没 有违反上述文件的明确规定， 但违反了法的 原则和精神；国家侵权主体没有对履行特定 人的职责义务，或违反了对特定人的职责与 义务；国家侵权主体在行使自由裁量权时滥 用职权或没有尽到合理注意。 这样的违法 含义是广泛的，既包括了明确违反成文规范 的情况，也包括了法的原则和精神；既包括 了作为性违法，也包括了不作为性违反；既 包括了法律行为违法，也包括了事实行为违 法。这样的学理解释是有利于受害人的权益 保护的。在本质上，我们认为，这种解释是 完全正确的。但这样的解释毕竟只是理论上 的解释，并不具有法律效力。对于国家赔偿 法中规定的