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我国共同侵权制度的再探讨 关键词：共同侵权/共同加害行为/拟 制的共同加害行为/共同危险行为 内容提要：在侵权法立法之际，我们应当再 次探讨该制度，以构建完整的、妥当的共同 侵权制度。就共同加害行为而言，行为的 “共同”的认定应采共同故意说，行为人应 承担连带责任。就拟制的共同加害行为而言， 应妥当认定教唆人和帮助人，同时应以责任 能力为基础，来确立教唆或帮助未成年人或 精神病人时的责任承担。 就共同危险行为而 言，它是指加害人不明，行为人应承担连带 责任，并可以通过举证因果关系不存在而免 责。此外，共同加害行为制度不能扩张适用 于无过错责任案件，而共同危险行为制度可 以扩张适用于无过错责任案件； 团伙成员的 责任制度不宜规定的侵权法之中。 广义而言，共同侵权行为包括：共同加害行 为、拟制的共同加害行为和共同危险行为。 在侵权法立法之际，我们应当再次探讨该制 度，以构建完整的、妥当的共同侵权制度。 一、共同加害行为 共同加害行为的构成 共同加害行为，是指数人共同不法侵害他人 的情形。例如，甲乙二人合谋杀害丙。共同 加害行为的构成要件包括： 行为人有数人。行为人必须是两人或者 两人以上，他们被称为“共同行为人”。共 同行为人可以是自然人， 但其是否可以是法 人，则存在争议。我们认为，这一争议涉及 到法人是否有侵权责任能力的问题。 法人是 否具备侵权责任能力， 这取决于不同的法人 理论，在法人实在说之下，其具有侵权责任 能力。〈〈民法通则》第36条第1款明确米法 人实在说，因此，法人具有侵权责任能力似 无问题。另外，从〈〈民法通则》第 106条第 2款的规定来看，其似乎直接认可了法人具 有侵权责任能力。 共同行为人的认定，并不要求其一定亲自实 施了加害行为。只要行为人有意思地利用他 人行为作为自己的行为， 他就可以被认定为 共同行为人。［1］这具体体现在，数人有共 谋的情形。此时，参与共谋的人都是共同行 为人，无论其是否亲自实施了加害行为。例 如，甲乙二人共谋杀害丙，具体由乙来实施， 甲虽然没有具体参与实施， 也是共同行为人。 再如，甲乙二人共谋杀害丙和丁，甲具体负 责杀害丙，乙负责杀害丁。无论在丙被杀害 案件，还是在丁被杀害案件中，甲乙二人都 是共同行为人。 数人都具备了侵权责任的构成要件。原 则上说，共同加害行为可以是作为，也可以 是不作为，不过，通常表现为作为。此处探 讨的共同加害行为是在过错侵权之下的概 念，因此，数人的行为必须符合了侵权责任 的构成要件，包括行为的违法性、损害、过 错等。例如，在共同加害人之中，有一人是 无责任能力人，因此，他的过错就不能被认 定，也不能被认定为共同行为人。再如，如 果其中一人具有违法阻却事由，则只于其余 的数人之间成立共同加害行为。 但是，在共同加害行为中，因果关系的认定 存在特殊性。受害人不必证明每个共同行为 人的行为与损害之间都存在因果关系。 侵权 法上坚持所谓的因果关系原则， 即受害人要 求他人承担侵权责任， 就必须证明因果关系 的存在，包括责任成立上的因果关系和责任 范围上的因果关系。但是，在共同加害行为 的情况下，这个原则被突破了。此时，受害 人不必证明，每个共同行为人的行为与损害 之间存在因果关系，只需证明共同行为与损 害之间存在因果关系。换言之，在共同加害 的情况下，因果关系的缺乏，通过共同的意 志而得到弥补。因为共同行为人实际上是将 他人的行为作为自己的行为， 从而实现其致 害的目的。 数人的行为构成共同加害行为。共同加 害行为的核心就在于，其存在“共同”的加 害行为。学界就该问题形成了不同的看法， 主要有如下不同的观点：共同故意说，即共 同加害行为必须以行为人具有故意， 且以存 在意思联络为要件。共同过错说，即共同加 害行为中的共同过错既包括共同故意， 也包 括共同过失。共同过失，是指各个行为人对 损害的后果都具有共同的可预见性， 但是因 疏忽等原因造成了同一损害后果。共同过错 兼同一损害说，即共同加害行为的构成，不 仅要求行为人之间的共同故意或共同过失， 而且要求造成同一损害。 共同故意或行为关 联说，即共同加害行为的构成，或者因加害 人有意思上联络或者因行为上的关联。 [10] 在侵权法立法之际，共同加害行为中的“共 同”如何认定，成为学界关注的焦点。 《侵 权责任法草案》第9条继续了〈〈民法通则》 第130条的做法，规定：“二人以上共同实 施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连 带责任。”该条似乎没有明确立场，但结合 《草案》第13条的规定，其只是排除了行 为关联说。我们认为，侵权责任法应当明确 采共同故意说，理由在于： 第一，共同过失的概念不仅难以界定，而且 不足以作为承担连带责任的基础。 学者对于 共同过失的界定各有不同，总体上，界定得 比较牵强，难以服人。[