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古今行政法比较研究 一、中国古代行政法的概念及其流变 行政与行政法 现代汉语词典中对行政的解释是：“行 使国家权力的，机关、企业、团体等内部的 管理工作。”行政大体上可以做“管理、执 行”解释。博登海默认为：“行政乃是为实 现某个私人目的或公共目的而在具体情形 中对权力的行使。[1]378 ”作为一种管理活 动，行政有“公共行政和私人行政之分 ，其 中公共行政又可以包括国家行政和社会行 政” [2]。行政的历史极为久远，几乎是和人 类社会同时产生，只要有组织的存在就必然 会有行政管理活动，有关公共事务的管理均 可归为行政活动。当国家产生以后 ，国家行 政便凸现出来。在此立论基础上可以认为 ， 中国古代存在关于行政的法律制度。 本文为 陈述方便，称古代在国家行政管理方面的各 种法律规范为“古代行政法”。 “ 视此 行政法以为总括关于政权作用法规之合体 者，则谓清国有行政法亦无不可。[3]6 ”我 们也可以从这个视角进入。 现代行政法是“调整行政关系、规定行 政法主体、行政法行为和行政法监督的法律 规范的总称。[4] ”现代“行政法”中所指 的“行政”是在近代“三权分立”的理念 之下确定的概念，其指国家与公共事务的行 政。严格意义上的“行政法”只是资产阶级 在治理国家过程中取得一定经验后的产物 , 生长于宪政语境之下。因此，在古代的君主 专制“擅权”时代,是不存在以“限权”为 目的的近、现代行政法”的。古代行政法 在本质上只能是一种“管理法”。 尽管中国古代在国家和社会管理方面 的法律制度颇有建树，但是中国古代“行政 法”显然不同于现代法治背景下的行政法。 可是，如果搁置价值定位比较,仅从某些具 体制度着眼，会发现其在执行行政管理事务 方面的法律规范是丰富完善且值得借鉴的。 中国古代行政法流变 有关行政管理的法规，中国古代即已产 生。但是在奴隶社会和封建社会中 ，立法、 司法、行政不分，处罚手段以刑罚为主，法典 编纂上也因循“诸法合体，以刑为主”的体 例结构，因此行政法与其他法规混同。 1.奴隶制社会行政法的初现。在中国古 代法律文明起源和发展的过程中，自夏代开 始国家形成,夏商两代政权正式建立了各自 的法律制度，此时法律制度的特点是以习惯 法为主要渊源，包括礼与刑两部分主要内容 同时王命是重要的法律形式，效力最高。夏 商有关行政管理方面的法律散见于这几种 法律形式之中,内容主要围绕王位世袭制和 宗法分封制的构建与管理。 其中运用刑事制 裁来保障行政管理秩序的措施值得我们关 注，例如，〈〈左传》引〈〈夏书》收录一条夏代 的法律规范“昏墨贼杀”，其中的“墨”是 指贪污受贿败坏官德的行为，此为杀头重罪。 据说商代规定了 “三风十愆”罪，这是统治 集团内部的职务犯罪，如若触犯则卿士丧家、 邦君亡国；甚至“臣下不匡则刑墨” [5]，臣 属发现长上有此类行为而不及时匡正制止 的会被处以墨刑。当然，夏商的罪名只能是 根据后世文献记载考证得知，内容较为简略。 周公制礼是西周重要的立法活动，作为 法律形式的周礼是当时行政法规的重要载 体。礼刑结合,在行政机构管理、官吏管理、 户籍管理以及司法和军事管理等方面建立 了制度。我们看到，西周时期行政机构名称 与职能分配都已经有了相应的制度性规定 ； 已经有了中央行政机构和地方行政机构的 划分，以嫡长子继承制为核心的宗法等级制 度十分完备。可以认为，西周是中国古代行 政法规的初现时期。 随着夏商西周奴隶制国家不断的发展 ， 在宗主世袭制、贵族共政制、宗法分封制、 世卿世禄制等基本原则的指导下，至西周逐 渐形成了关于宫吏选拔、任免、考核、奖惩 等行政管理制度。同时，统治者巧妙地运用 礼制，融合道德、习惯、法律的功能，使得家 国一体的行政格局有序而稳定。 2.封建社会行政法丰富与强化。东周开 始，各诸侯国先后废封邑、 置郡县，公布保护 新型生产关系的成文法，建立中央直辖的地 方机构，宗法等级制度逐渐瓦解，礼崩乐坏。 中国古代的行政管理模式开始发生重大转 变。 秦王朝建立了中国历史上第一个统一 的多民族的专制主义中央集权制的封建国 家，确立了皇帝制度，废分封、置郡县，中央 与地方机构设置明晰、权责明确,官员选任 考课标准严格，并设有专门的监察官员，创 建了一个适应君主专制需要的国家行政组 织和官吏管理的基本框架。与此同时 ，秦朝 有关社会事务管理方面的法规亦是相当丰 富。自汉及清，在不同的时代背景下各朝政 策会宽严有变、官制增删不断，但是制度变 革均沿袭着秦朝行政制度的基本价值定位 ， 都是在此框架内不断完善和发展的。 中国古代行政法在机构设置、职官管理、 社会事务管理方面法规丰富,由于诸法合体 的法典编纂传统，行政法规混杂在刑律各篇 之中。自唐朝编写《唐六典》开始，后世相 继出现了〈〈明会典》〈〈大清会典〉〉